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摘要在刑法和司法解释中虽然没有出现间接正犯一词，但这一概念在司法实践中指导着相关案件，具有重大意义。了解间接正犯有助于我国法治发展,也是我国作为法治国家必备的理论基础。
关键词刑事犯罪间接正犯亲手犯
作者简介：宋亮，沈阳师范大学法学院2011级诉讼法研究生。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-296-01
把他人当作一种媒介进行犯罪，好似利用工具、动物等。这种通过利用他人实施犯罪的行为，就是间接正犯。在我国刑法和司法解释中尚未出现过这种术语，但在刑法理论研究中，这种没有明文规定的概念却发挥着很大作用。笔者将在这篇文章中浅谈间接正犯的概念、间接正犯的类型以及其与亲手犯的关系。
一、间接正犯的概念
间接正犯这一概念在大陆法系的刑法理论中有着悠久历史，但在我国的刑法理论研究中，只是晚近才开始出现的。最早的学说“工具理论说”认为被利用者好似刀枪棍棒，只是利用者的工具，既然利用刀枪棍棒的行为是实行行为，那么利用他人的行为也应当具有实行行为性。但是人与之是有区别的，人是有意志的，所以目前占主流地位的要数犯罪事实支配说。它指的是，在一个犯罪实施过程中占主导地位的核心人物，具有犯罪事实支配性，是正犯。该行为人不必亲自现身于犯罪现场，也不必参与犯罪的实施，而是通过强制手段或是欺骗方式对实际实施者进行支配，从而支配构成要件实现的，即为间接正犯。
二、间接正犯的类型
（一）利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪
犯罪主体的年龄是犯罪要件之一，在我国，利用不满14周岁的人为工具以及利用年满14周岁但未满16周岁的人实施强奸、抢劫、故意杀人、贩卖毒品、放火、爆炸、故意伤害致人重伤或死亡、投毒罪以外的犯罪的，构成间接正犯。此时，被利用者没有辨认和控制能力，利用者实际支配了被利用者。但是，如果被利用者有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，就不构成间接正犯。即为达到法定年龄的人与达到法定年龄之人实施共同犯罪，只有当利用者支配了犯罪事实时，才可成为间接正犯。
（二）利用精神病人实施犯罪
精神病人不具备辨认能力和控制能力，因而刑法上认为其为无责任能力人，利用者利用精神病人实施犯罪行为的，按间接共犯处理。
（三）利用他人合法行为实施犯罪
合法行为指的是紧急避险和正当防卫，由于其具有排除犯罪的违法阻却事由，所以其不负刑事责任，是合法行为。虽然该行为是合法的，但是利用者的利用行为却是违法的，应认定为间接正犯。例如，甲为了杀死乙，以如不听命将杀死乙相威胁，迫使乙攻击丙，丙利用正当防卫杀死了乙。乙此时是甲的工具，利用者甲对被利用者乙进行强制，使其实施犯罪活动，甲为故意杀人罪的间接正犯；另一方面，甲为了杀害乙，利用了丙的正当防卫这种合法行为，丙也是甲的工具，甲为故意杀人罪的间接正犯。
（四）利用缺乏故意的行为
这里指的是被利用者不知情的情况。例如，医生甲指使不知情的护士乙对病人丙注射毒药，此时甲构成故意杀人罪的间接正犯。
（五）利用有故意的工具
有些犯罪的成立不仅要求有主观故意，还要求行为人有特定目的或具备特定身份。有故意的工具是指被利用者虽然有刑事责任能力并且故意实施犯罪行为，但由于缺乏目的犯中的必要目的或不具备身份犯中的特定身份。
在身份犯中，国家工作人员甲指使妻子乙收受贿赂，甲能否成立受贿罪的间接正犯，对此观点不一。第一种观点认为，甲成立受贿罪之教唆犯，乙成立受贿罪之帮助犯。原因在于乙具有规范的障碍，不是单纯的工具，甲无法像自己亲手实施犯罪那样随心所欲地进行，只能成立教唆犯。由于乙不具有国家工作人员之特定身份，故乙无法成为正犯，只能成立帮助犯。第二种观点认为甲成立受贿罪间接正犯，乙是受贿罪的帮助犯。原因在于根据罪刑法定原则，乙缺乏犯罪构成要件之特定身份之要件，甲利用不能实施实行行为的非身份犯乙收受贿赂，可谓利用欠缺规范障碍的人的行为，能够成立间接正犯。乙由于不具备法律规范的特定身份，不可能成为正犯，因此成立帮助犯。第三种观点认为应当根据非身份者乙的行为情况具体分析。若甲对非身份者乙进行了单方支配，那么甲成立间接正犯，乙为帮助犯；若乙与甲共同合作，则成立受贿罪的共同正犯。笔者认为，甲虽然没有此种接受受贿的直接行为，但自己研读受贿罪的工程要见可以得出，受贿罪的构成要件并不是单纯的接受财物，而是要求财物与职务行为的交换性。因此甲当然的成为受贿罪的直接正犯，乙由于缺乏受贿罪的犯罪客体，即国家工作人员职务的廉洁性，因此无法成为正犯，只能成立帮助犯。
三、亲手犯
在我国，通说认为，亲手犯不能存在间接正犯。所谓亲手犯，是指必须通过自己的行为亲自去实施犯罪。德国学者罗克辛认为，亲手犯分三种类型:第一类系行为关联性犯罪，指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。乱伦罪即为典型代表。第二类为生活方式性犯罪，如流浪罪或游荡罪等以特定生活方式作为可罚性基础的犯罪。第三类时陈述性犯罪，“依法宣誓作证的人”的伪证罪等属于这一类犯罪。
笔者认为，我国刑法中没有亲手犯。虽然参加恐怖活动罪看似属于亲手犯，实则不然，行为人完全可以迫使他人参加恐怖活动，行为人此时成立间接正犯。强奸罪中女性也可以成为间接正犯。刑法修正案八新加入的危险驾驶罪同样可以成立间接正犯，例如行为人秘密地向驾驶员的饮水中加入酒精使其在不知情的情况下驾驶机动车，驾驶员无犯罪故意，行为人成立危险驾驶罪的间接正犯。
虽然间接正犯一词在我国刑法和司法解释中尚未使用，但是这一概念已经在司法实践中发挥着实际作用，指导着一些案件的审判工作，并终将在理论研究中延展到更深的领域。
注释：
张明楷．刑法学．法律出版社．2011年版．第366页．
陈兴良，周光权．刑法学的现代展开．中国人民大学出版社．2006年版．第321页．
ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandⅡ,C.H.Beck2003,S.117ff．
关键词刑事犯罪间接正犯亲手犯
作者简介：宋亮，沈阳师范大学法学院2011级诉讼法研究生。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-296-01
把他人当作一种媒介进行犯罪，好似利用工具、动物等。这种通过利用他人实施犯罪的行为，就是间接正犯。在我国刑法和司法解释中尚未出现过这种术语，但在刑法理论研究中，这种没有明文规定的概念却发挥着很大作用。笔者将在这篇文章中浅谈间接正犯的概念、间接正犯的类型以及其与亲手犯的关系。
一、间接正犯的概念
间接正犯这一概念在大陆法系的刑法理论中有着悠久历史，但在我国的刑法理论研究中，只是晚近才开始出现的。最早的学说“工具理论说”认为被利用者好似刀枪棍棒，只是利用者的工具，既然利用刀枪棍棒的行为是实行行为，那么利用他人的行为也应当具有实行行为性。但是人与之是有区别的，人是有意志的，所以目前占主流地位的要数犯罪事实支配说。它指的是，在一个犯罪实施过程中占主导地位的核心人物，具有犯罪事实支配性，是正犯。该行为人不必亲自现身于犯罪现场，也不必参与犯罪的实施，而是通过强制手段或是欺骗方式对实际实施者进行支配，从而支配构成要件实现的，即为间接正犯。
二、间接正犯的类型
（一）利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪
犯罪主体的年龄是犯罪要件之一，在我国，利用不满14周岁的人为工具以及利用年满14周岁但未满16周岁的人实施强奸、抢劫、故意杀人、贩卖毒品、放火、爆炸、故意伤害致人重伤或死亡、投毒罪以外的犯罪的，构成间接正犯。此时，被利用者没有辨认和控制能力，利用者实际支配了被利用者。但是，如果被利用者有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，就不构成间接正犯。即为达到法定年龄的人与达到法定年龄之人实施共同犯罪，只有当利用者支配了犯罪事实时，才可成为间接正犯。
（二）利用精神病人实施犯罪
精神病人不具备辨认能力和控制能力，因而刑法上认为其为无责任能力人，利用者利用精神病人实施犯罪行为的，按间接共犯处理。
（三）利用他人合法行为实施犯罪
合法行为指的是紧急避险和正当防卫，由于其具有排除犯罪的违法阻却事由，所以其不负刑事责任，是合法行为。虽然该行为是合法的，但是利用者的利用行为却是违法的，应认定为间接正犯。例如，甲为了杀死乙，以如不听命将杀死乙相威胁，迫使乙攻击丙，丙利用正当防卫杀死了乙。乙此时是甲的工具，利用者甲对被利用者乙进行强制，使其实施犯罪活动，甲为故意杀人罪的间接正犯；另一方面，甲为了杀害乙，利用了丙的正当防卫这种合法行为，丙也是甲的工具，甲为故意杀人罪的间接正犯。
（四）利用缺乏故意的行为
这里指的是被利用者不知情的情况。例如，医生甲指使不知情的护士乙对病人丙注射毒药，此时甲构成故意杀人罪的间接正犯。
（五）利用有故意的工具
有些犯罪的成立不仅要求有主观故意，还要求行为人有特定目的或具备特定身份。有故意的工具是指被利用者虽然有刑事责任能力并且故意实施犯罪行为，但由于缺乏目的犯中的必要目的或不具备身份犯中的特定身份。
在身份犯中，国家工作人员甲指使妻子乙收受贿赂，甲能否成立受贿罪的间接正犯，对此观点不一。第一种观点认为，甲成立受贿罪之教唆犯，乙成立受贿罪之帮助犯。原因在于乙具有规范的障碍，不是单纯的工具，甲无法像自己亲手实施犯罪那样随心所欲地进行，只能成立教唆犯。由于乙不具有国家工作人员之特定身份，故乙无法成为正犯，只能成立帮助犯。第二种观点认为甲成立受贿罪间接正犯，乙是受贿罪的帮助犯。原因在于根据罪刑法定原则，乙缺乏犯罪构成要件之特定身份之要件，甲利用不能实施实行行为的非身份犯乙收受贿赂，可谓利用欠缺规范障碍的人的行为，能够成立间接正犯。乙由于不具备法律规范的特定身份，不可能成为正犯，因此成立帮助犯。第三种观点认为应当根据非身份者乙的行为情况具体分析。若甲对非身份者乙进行了单方支配，那么甲成立间接正犯，乙为帮助犯；若乙与甲共同合作，则成立受贿罪的共同正犯。笔者认为，甲虽然没有此种接受受贿的直接行为，但自己研读受贿罪的工程要见可以得出，受贿罪的构成要件并不是单纯的接受财物，而是要求财物与职务行为的交换性。因此甲当然的成为受贿罪的直接正犯，乙由于缺乏受贿罪的犯罪客体，即国家工作人员职务的廉洁性，因此无法成为正犯，只能成立帮助犯。
三、亲手犯
在我国，通说认为，亲手犯不能存在间接正犯。所谓亲手犯，是指必须通过自己的行为亲自去实施犯罪。德国学者罗克辛认为，亲手犯分三种类型:第一类系行为关联性犯罪，指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。乱伦罪即为典型代表。第二类为生活方式性犯罪，如流浪罪或游荡罪等以特定生活方式作为可罚性基础的犯罪。第三类时陈述性犯罪，“依法宣誓作证的人”的伪证罪等属于这一类犯罪。
笔者认为，我国刑法中没有亲手犯。虽然参加恐怖活动罪看似属于亲手犯，实则不然，行为人完全可以迫使他人参加恐怖活动，行为人此时成立间接正犯。强奸罪中女性也可以成为间接正犯。刑法修正案八新加入的危险驾驶罪同样可以成立间接正犯，例如行为人秘密地向驾驶员的饮水中加入酒精使其在不知情的情况下驾驶机动车，驾驶员无犯罪故意，行为人成立危险驾驶罪的间接正犯。
虽然间接正犯一词在我国刑法和司法解释中尚未使用，但是这一概念已经在司法实践中发挥着实际作用，指导着一些案件的审判工作，并终将在理论研究中延展到更深的领域。
注释：
张明楷．刑法学．法律出版社．2011年版．第366页．
陈兴良，周光权．刑法学的现代展开．中国人民大学出版社．2006年版．第321页．
ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandⅡ,C.H.Beck2003,S.117ff．