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摘要间接正犯是刑法学上争论激烈的一个概念，焦点就在于如何认识其实行行为，是否具有等同于直接正犯的地位。通过对间接正犯构成特征的分析，可以看出间接正犯是正犯的特殊实施方式，它是行为人在主观犯意支配之下，通过他人实施符合某一犯罪构成的客观行为来实现其犯罪意图，对刑法所保护的合法权益带来侵害或威胁。这恰恰就是正犯的本质所在。
关键词间接正犯实行行为实行行为论
作者简介：袁建伟，河北经济学院法律系讲师，法学博士。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-287-02
间接正犯，又称间接实行犯，通常是指利用他人行为实施自己犯罪的情形。由于间接正犯行为方式的特殊性，而刑法规范又以直接正犯为基准对正犯做了描述，对间接正犯的评价就需要对犯罪构成的规定作出合乎法理的解释，导致学界对间接正犯的性质存在很大的争论，甚至有学者把间接正犯看成共同犯罪的一种特殊表现形式。基于此，本文拟对间接正犯的本质属性做出一番分析，以求方家指正。
一、间接正犯的构成特征
（一）间接正犯的对象特征
间接正犯的重要特征之一是通过他人的行为来实施自己的犯罪。间接正犯称为背后者、利用者，与此相对，被利用者又被称为工具、中间媒介者等。对此称谓，刑法学界具有比较一致的见解，争论主要在于被利用者的范围。有的认为被利用者仅为无责任能力者、无犯罪意思之人，有的认为被利用者包括有故意的工具，有的认为利用缺乏目的犯中的目的的行为也成立间接正犯，等等。笔者以为，这些见解都缩小了间接正犯的范围。根据间接正犯理论的起源可以知道，间接正犯概念的提出是为了解决行为人的主体性问题，因此从理论上说，只要参与犯罪的被利用者的行为有在刑法上评价的需要，而且这种行为确实是背后利用者作为一种“媒介”来实施犯罪的，都可以认为包括在被利用的范围之中，其中就包括利用故意犯、过失犯的情形。
（二）间接正犯的客观特征
一般来说，间接正犯均以积极的作为操纵整个行为历程从而实施犯罪，所以学者大都认为间接正犯仅限于作为的方式，对于间接正犯可否由不作为构成，国内学者一般不予承认。但是，也有学者认为，本应当实施一定行为阻止危害结果的发生但由于不作为而使结果发生，也可以构成间接正犯，行为人可以不作为方式利用他人的作为或不作为导致危害结果或危险状态的产生构成间接正犯。
笔者以为，这种见解是有道理的，因为一方面尽管间接正犯以积极的作为操纵被利用者为一般，但消极的利用也是可能的。从规范的观点来说，体现行为人态度的行为，既包括积极的侵害，也包括消极的不保护，而且，在刑法理论上处罚不作为犯的原理是通过不作为等价于作为，因此，以不作为方式表现出来的行为样态同样有成立间接正犯的可能。另一方面，间接正犯理论的任务之一是为了解决行为主体的刑事责任、是否构成共同犯罪等一系列问题，在多个不作为主体参与犯罪并且相互之间不构成共同犯罪的场合，如何追究行为人的刑事责任，间接正犯是有效的视角。日本即有这样的判例：因为母亲不充分履行自己的监护义务，致使三四岁极淘气的的孩子闯入他人住宅盗窃，母亲看到这种情景，毫不阻止孩子的盗窃行为，反而放任孩子的行为。日本学者日高义博认为该种情况下母亲的不作为成立盗窃罪的不真正不作为犯，并且是间接正犯的形态。扩展到一般来说，不真正不作为犯的大部分情形都可以成立间接正犯的形态，其原因在于构成要件等价值性的判断标准之一“构成要件的特别行为要素”作用的结果。
（三）间接正犯的主观特征
间接正犯的主观方面，大陆法系及我国学者论述不多。一般来说，背后者基于直接故意可以构成间接正犯是没有异议的，但背后者基于过失和间接故意能否成立间接正犯就需要讨论。我国学者普遍以“利用”一词界定间接正犯与被利用者之间的关系，认为间接正犯在主观上希望通过被利用者的行为达到其所预期的犯罪结果，有的学者进一步指出间接正犯只能由直接故意构成。也有学者提出不同意见，认为对于间接正犯问题应当细加分析。首先，从行为论角度，否定论者实际仅将故意实行行为分为直接实行与间接实行，但对过失实行行为能否这样区分未置一词，这在理论上是不完美的。其次，否认过失间接实行犯，对有些行为会缺乏追究刑事责任的根据。例如，医生在开处方时由于疏忽，误将注射剂量加大10倍，护士未加注意注射致病人死亡的场合，医生应对病人死亡负过失罪责，但处方行为无论如何不能认为是直接实行行为。如果认定为直接实行行为，那么，在类似场合譬如医生故意将毒药交于护士，后者喂给病人致其死亡场合，为什么又将医生的行为认定为间接实行呢？……
笔者以为，间接正犯主观上应当限于故意，过失不能构成间接正犯。晚近刑法理论认为，对过失犯来说，实行行为不可缺少。过失犯的实行行为在于主观上违反注意义务的心理和客观上违反注意义务的作为或不作为的结合。只不过在过失犯中，客观的注意义务并没有在刑法典上被定型或规定出来。在此意义上讲，过失犯的犯罪构成是“开放的犯罪构成”，其具体内容必须由法官来补充。上述案例中医生的行为就是如此。医生违反了客观的注意义务，并且这种客观的不注意的行为导致了危害后果的产生，如此就可以认定医生的责任，护士的参与行为并没有改变行为的进程，即使护士发现医生的疏忽，没有发生危害后果，但医生的行为已经对合法权益具有紧迫的具体的危险，如果情节严重，同样构成过失犯罪，并非必须具有护士的行为才能追究医生的责任。因此，对医生的行为直接以过失犯论处即可，没必要绕过过失犯而以过失犯的间接正犯论处。
二、间接正犯本质的学说简介
我国刑法理论一般认为，所谓实行犯（正犯）就是指实施了刑法分则规定的犯罪构成客观要件行为的人，其行为给法益带来显著的、紧迫的侵害或危险。基于这种理解，如何解释间接正犯的正犯性质，学者们提出了各种学说。
1．工具论，亦称道具论，认为被利用者作为法的不自由者，在依法的性质上与直接实行犯使用机械或器具的情形相同，因而极率直地将此解释为“仅不过利用有灵魂的道具而已”。虽然工具性质有异，但法律评价相同，另用间接正犯的概念，无非表示其形态特殊而已。
2．扩张的正犯论。此说认为，凡对犯罪构成要件的结果的实现给予任何条件者，都是实施符合构成要件的实行行为者，都认为是正犯。换言之，一切共犯本质上都不失为正犯。法律对数人协力实施的犯罪，所以区分为正犯、教唆犯和从犯，在于限制本来应视为正犯的人，以便对他们在刑罚适用上有所区别……所以，从实定法的意义上讲，正犯就是除教唆犯和从犯以外成为实施构成要件原因的人。
3．目的行为论。此说是目前德国阐述间接正犯实行性的通说。目的行为论者基于“行为支配”的观念，克服传统观念仅以形式的经自己之手而实行其行为者为正犯的立场，认为人类行为的特性在于预定某种目的，选择其达成此项目的的手段，有计划的实现其目的，并非单纯盲目的因果性，以具有支配之目的性为其本质。故正犯，是以“行为支配”为其一般标志。所谓“行为支配”是指间接正犯在利用他人犯罪过程中起着支配作用，即间接正犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位。
4．实行行为论。此说在日本被认为是通说，团藤重光、福田平、大塚仁等均持此说。该说认为，正犯的认定在于实行行为的评价，实行行为是指实施了符合构成要件的行为，对法益具有侵害或威胁的危险性。间接正犯的正犯性质的实体在于，在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性，即在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性。
三、间接正犯的本质——正犯的特殊实施方式
综合上述观点，笔者以为，间接正犯实际上是实行犯的特殊实施方式，与直接正犯相比，在性质上并没有质的不同。如何看待这种性质上的一致呢？具体来说，工具论以“利用”一词说明背后者行为与被利用者行为之间的关系，应当说抓住了间接正犯的基本特征，有利于间接正犯的认定。但由于工具论排除了利用他人犯罪行为来实施自己犯罪的方式，缩小了间接正犯的成立范围。扩张的正犯论没有解决间接正犯的正犯性问题，其理论前提是不确切的，也与犯罪构成要件体系不相符，因为它把一切共犯看作是正犯，这种观点违背犯罪实行行为的类型化意义，实际上取消了实行行为，因为公认的见解是，作为犯罪构成要件的实行行为具有不同于教唆行为或帮助行为的特征，实行行为具有犯罪类型化的功能，也是犯罪性质判断的基础。至于行为支配论，笔者以为，一方面，刑法上的实行行为必须是主观与客观的统一体，这种整体性的实行行为不仅仅包括积极的支配，还包括利用等比较中性的场合。而且，行为支配理论中“支配”的含义也比较模糊，有进一步说明的必要，正因为如此，行为支配论者认为对“支配”的含义不能作统一的理解，而要根据具体的情况作出回答，必须适合于各个特定构成要件的旨趣。这样，对“支配”含义的理解需要以刑法规范规定的犯罪构成要件为基础，通过对具体行为的评价来看是否满足刑法上某一特定犯罪的构成要件的要求，决定是否成立犯罪。这其实就是实行行为论所做的工作。因此，实行行为论完全可以包括行为支配论的内容。另一方面，行为支配论也缩小了间接正犯成立的范围，它把利用犯罪行为的情形排除在外。行为支配论认为在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下，间接正犯的可能性消失，因为行为人在此等情况下应当作为正犯身份对行为承担后果，他不可能同时成为他人手中的“犯罪工具”；对其他共同参与人而言，只可能成立共同正犯、教唆犯或者帮助犯。实际上，犯罪人可以通过创造条件利用他人的犯罪行为实施犯罪，把他人的犯罪行为作为工具利用是可能的。实行行为论则不存在这样的弊端。
注释：
实际上，在德、日刑法中，“正犯”概念的内涵与外延都大于我国刑法中的“实行犯”，但其基本内容方面是一致的。文中为了叙述以及比较的方便，在“正犯”意义上使用我国刑法理论中的“实行犯”概念。
[日]日高义博著．王树平译．不作为犯的理论．中国人民公安大学出版社．1992年版．第111页，第113页．
林维．间接正犯研究．中国政法大学出版社．1998年版．第57页，第58-59页．
陈兴良．共同犯罪论．中国社会科学出版社．2007年版．第448页．
马克昌．比较刑法原理．武汉大学出版社．2002年版，第631页，第632页．
许玉秀．当代刑法思潮．中国民主法制出版社．2005年版．第237页．
[日]大塚仁著．冯军译．刑法概说（总论）．中国人民大学出版社．2002年版．第143页．
[德]海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著．徐久生译．德国刑法教科书（总论）．中国法制出版社．2001年版．第802页．
关键词间接正犯实行行为实行行为论
作者简介：袁建伟，河北经济学院法律系讲师，法学博士。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-287-02
间接正犯，又称间接实行犯，通常是指利用他人行为实施自己犯罪的情形。由于间接正犯行为方式的特殊性，而刑法规范又以直接正犯为基准对正犯做了描述，对间接正犯的评价就需要对犯罪构成的规定作出合乎法理的解释，导致学界对间接正犯的性质存在很大的争论，甚至有学者把间接正犯看成共同犯罪的一种特殊表现形式。基于此，本文拟对间接正犯的本质属性做出一番分析，以求方家指正。
一、间接正犯的构成特征
（一）间接正犯的对象特征
间接正犯的重要特征之一是通过他人的行为来实施自己的犯罪。间接正犯称为背后者、利用者，与此相对，被利用者又被称为工具、中间媒介者等。对此称谓，刑法学界具有比较一致的见解，争论主要在于被利用者的范围。有的认为被利用者仅为无责任能力者、无犯罪意思之人，有的认为被利用者包括有故意的工具，有的认为利用缺乏目的犯中的目的的行为也成立间接正犯，等等。笔者以为，这些见解都缩小了间接正犯的范围。根据间接正犯理论的起源可以知道，间接正犯概念的提出是为了解决行为人的主体性问题，因此从理论上说，只要参与犯罪的被利用者的行为有在刑法上评价的需要，而且这种行为确实是背后利用者作为一种“媒介”来实施犯罪的，都可以认为包括在被利用的范围之中，其中就包括利用故意犯、过失犯的情形。
（二）间接正犯的客观特征
一般来说，间接正犯均以积极的作为操纵整个行为历程从而实施犯罪，所以学者大都认为间接正犯仅限于作为的方式，对于间接正犯可否由不作为构成，国内学者一般不予承认。但是，也有学者认为，本应当实施一定行为阻止危害结果的发生但由于不作为而使结果发生，也可以构成间接正犯，行为人可以不作为方式利用他人的作为或不作为导致危害结果或危险状态的产生构成间接正犯。
笔者以为，这种见解是有道理的，因为一方面尽管间接正犯以积极的作为操纵被利用者为一般，但消极的利用也是可能的。从规范的观点来说，体现行为人态度的行为，既包括积极的侵害，也包括消极的不保护，而且，在刑法理论上处罚不作为犯的原理是通过不作为等价于作为，因此，以不作为方式表现出来的行为样态同样有成立间接正犯的可能。另一方面，间接正犯理论的任务之一是为了解决行为主体的刑事责任、是否构成共同犯罪等一系列问题，在多个不作为主体参与犯罪并且相互之间不构成共同犯罪的场合，如何追究行为人的刑事责任，间接正犯是有效的视角。日本即有这样的判例：因为母亲不充分履行自己的监护义务，致使三四岁极淘气的的孩子闯入他人住宅盗窃，母亲看到这种情景，毫不阻止孩子的盗窃行为，反而放任孩子的行为。日本学者日高义博认为该种情况下母亲的不作为成立盗窃罪的不真正不作为犯，并且是间接正犯的形态。扩展到一般来说，不真正不作为犯的大部分情形都可以成立间接正犯的形态，其原因在于构成要件等价值性的判断标准之一“构成要件的特别行为要素”作用的结果。
（三）间接正犯的主观特征
间接正犯的主观方面，大陆法系及我国学者论述不多。一般来说，背后者基于直接故意可以构成间接正犯是没有异议的，但背后者基于过失和间接故意能否成立间接正犯就需要讨论。我国学者普遍以“利用”一词界定间接正犯与被利用者之间的关系，认为间接正犯在主观上希望通过被利用者的行为达到其所预期的犯罪结果，有的学者进一步指出间接正犯只能由直接故意构成。也有学者提出不同意见，认为对于间接正犯问题应当细加分析。首先，从行为论角度，否定论者实际仅将故意实行行为分为直接实行与间接实行，但对过失实行行为能否这样区分未置一词，这在理论上是不完美的。其次，否认过失间接实行犯，对有些行为会缺乏追究刑事责任的根据。例如，医生在开处方时由于疏忽，误将注射剂量加大10倍，护士未加注意注射致病人死亡的场合，医生应对病人死亡负过失罪责，但处方行为无论如何不能认为是直接实行行为。如果认定为直接实行行为，那么，在类似场合譬如医生故意将毒药交于护士，后者喂给病人致其死亡场合，为什么又将医生的行为认定为间接实行呢？……
笔者以为，间接正犯主观上应当限于故意，过失不能构成间接正犯。晚近刑法理论认为，对过失犯来说，实行行为不可缺少。过失犯的实行行为在于主观上违反注意义务的心理和客观上违反注意义务的作为或不作为的结合。只不过在过失犯中，客观的注意义务并没有在刑法典上被定型或规定出来。在此意义上讲，过失犯的犯罪构成是“开放的犯罪构成”，其具体内容必须由法官来补充。上述案例中医生的行为就是如此。医生违反了客观的注意义务，并且这种客观的不注意的行为导致了危害后果的产生，如此就可以认定医生的责任，护士的参与行为并没有改变行为的进程，即使护士发现医生的疏忽，没有发生危害后果，但医生的行为已经对合法权益具有紧迫的具体的危险，如果情节严重，同样构成过失犯罪，并非必须具有护士的行为才能追究医生的责任。因此，对医生的行为直接以过失犯论处即可，没必要绕过过失犯而以过失犯的间接正犯论处。
二、间接正犯本质的学说简介
我国刑法理论一般认为，所谓实行犯（正犯）就是指实施了刑法分则规定的犯罪构成客观要件行为的人，其行为给法益带来显著的、紧迫的侵害或危险。基于这种理解，如何解释间接正犯的正犯性质，学者们提出了各种学说。
1．工具论，亦称道具论，认为被利用者作为法的不自由者，在依法的性质上与直接实行犯使用机械或器具的情形相同，因而极率直地将此解释为“仅不过利用有灵魂的道具而已”。虽然工具性质有异，但法律评价相同，另用间接正犯的概念，无非表示其形态特殊而已。
2．扩张的正犯论。此说认为，凡对犯罪构成要件的结果的实现给予任何条件者，都是实施符合构成要件的实行行为者，都认为是正犯。换言之，一切共犯本质上都不失为正犯。法律对数人协力实施的犯罪，所以区分为正犯、教唆犯和从犯，在于限制本来应视为正犯的人，以便对他们在刑罚适用上有所区别……所以，从实定法的意义上讲，正犯就是除教唆犯和从犯以外成为实施构成要件原因的人。
3．目的行为论。此说是目前德国阐述间接正犯实行性的通说。目的行为论者基于“行为支配”的观念，克服传统观念仅以形式的经自己之手而实行其行为者为正犯的立场，认为人类行为的特性在于预定某种目的，选择其达成此项目的的手段，有计划的实现其目的，并非单纯盲目的因果性，以具有支配之目的性为其本质。故正犯，是以“行为支配”为其一般标志。所谓“行为支配”是指间接正犯在利用他人犯罪过程中起着支配作用，即间接正犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位。
4．实行行为论。此说在日本被认为是通说，团藤重光、福田平、大塚仁等均持此说。该说认为，正犯的认定在于实行行为的评价，实行行为是指实施了符合构成要件的行为，对法益具有侵害或威胁的危险性。间接正犯的正犯性质的实体在于，在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性，即在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性。
三、间接正犯的本质——正犯的特殊实施方式
综合上述观点，笔者以为，间接正犯实际上是实行犯的特殊实施方式，与直接正犯相比，在性质上并没有质的不同。如何看待这种性质上的一致呢？具体来说，工具论以“利用”一词说明背后者行为与被利用者行为之间的关系，应当说抓住了间接正犯的基本特征，有利于间接正犯的认定。但由于工具论排除了利用他人犯罪行为来实施自己犯罪的方式，缩小了间接正犯的成立范围。扩张的正犯论没有解决间接正犯的正犯性问题，其理论前提是不确切的，也与犯罪构成要件体系不相符，因为它把一切共犯看作是正犯，这种观点违背犯罪实行行为的类型化意义，实际上取消了实行行为，因为公认的见解是，作为犯罪构成要件的实行行为具有不同于教唆行为或帮助行为的特征，实行行为具有犯罪类型化的功能，也是犯罪性质判断的基础。至于行为支配论，笔者以为，一方面，刑法上的实行行为必须是主观与客观的统一体，这种整体性的实行行为不仅仅包括积极的支配，还包括利用等比较中性的场合。而且，行为支配理论中“支配”的含义也比较模糊，有进一步说明的必要，正因为如此，行为支配论者认为对“支配”的含义不能作统一的理解，而要根据具体的情况作出回答，必须适合于各个特定构成要件的旨趣。这样，对“支配”含义的理解需要以刑法规范规定的犯罪构成要件为基础，通过对具体行为的评价来看是否满足刑法上某一特定犯罪的构成要件的要求，决定是否成立犯罪。这其实就是实行行为论所做的工作。因此，实行行为论完全可以包括行为支配论的内容。另一方面，行为支配论也缩小了间接正犯成立的范围，它把利用犯罪行为的情形排除在外。行为支配论认为在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下，间接正犯的可能性消失，因为行为人在此等情况下应当作为正犯身份对行为承担后果，他不可能同时成为他人手中的“犯罪工具”；对其他共同参与人而言，只可能成立共同正犯、教唆犯或者帮助犯。实际上，犯罪人可以通过创造条件利用他人的犯罪行为实施犯罪，把他人的犯罪行为作为工具利用是可能的。实行行为论则不存在这样的弊端。
注释：
实际上，在德、日刑法中，“正犯”概念的内涵与外延都大于我国刑法中的“实行犯”，但其基本内容方面是一致的。文中为了叙述以及比较的方便，在“正犯”意义上使用我国刑法理论中的“实行犯”概念。
[日]日高义博著．王树平译．不作为犯的理论．中国人民公安大学出版社．1992年版．第111页，第113页．
林维．间接正犯研究．中国政法大学出版社．1998年版．第57页，第58-59页．
陈兴良．共同犯罪论．中国社会科学出版社．2007年版．第448页．
马克昌．比较刑法原理．武汉大学出版社．2002年版，第631页，第632页．
许玉秀．当代刑法思潮．中国民主法制出版社．2005年版．第237页．
[日]大塚仁著．冯军译．刑法概说（总论）．中国人民大学出版社．2002年版．第143页．
[德]海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著．徐久生译．德国刑法教科书（总论）．中国法制出版社．2001年版．第802页．