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《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的颁布实施使我国的劳动法制建设进入一个崭新的阶段。随着社会主义市场经济体制的发展与完善，《劳动法》在实施中出现不少问题，尤其在劳动合同制度方面的问题比较突出，使得我们必须对相关问题进行研究分析，以期找到完善解决其的法律意见。
一、关于无固定期限劳动合同问题
无固定期限劳动合同也称不定期劳动合同，又有人称其为终身合同，它是指劳动者和用人单位没有在合同中规定具体有效期间的劳动合同。这种合同把职业保障与企业利益结合在一起，易使职工忠实于企业，全身投入劳动。实践中，具备什么样的条件可以签订无固定期限合同，如何预防用人单位规避《劳动法》第２０条，这些都是需要特别解决的。①《劳动法》第２０条第２款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”这一规定使有的人认为只有符合第２０条规定的条件才可签订无固定期限的劳动合同。实际上劳动部于１９９５年关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（以下称《意见》），第２２条中说明“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一单位签订的劳动合同的期限不间断达十年，这说明，劳动者在同一用人单位连续工作十年即有资格提出签订无固定期限劳动合同。同时《意见》２０条又规定“按照平等、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”这又说明在签订无固定期限的资格上并无什么条件限制，只要双方协商一致，任何劳动者都可以和用人单位签订无固定期限的劳动合同。②《劳动法》第２０条的规定：劳动合同的期限可以由劳动者和用人单位协商。但在我国当前大量的农村剩余劳动力存在，城市职工下岗已成为严重社会问题的背景下，一般劳动者根本无力与用人单位讨价还价，在绝大多数情况下，劳动合同期限由用人单位单方面确定。在实践中造成用人单位依此对劳动者施加压力，使劳动者不敢主张法律赋予的权利，使得劳动者心中无底，流动过频，没有职业的稳定感。《劳动法》２０条第２款又规定“双方当事人同意续延合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。但这款规定用语模糊，很容易使用人单位规避法律，加之又无相关约束制度，使劳动者签订无固定期限劳动合同的权利落空。可见为使劳动者有稳定、保障的职业，以此促进社会的稳定，经济的发展，应该在立法上鼓励签订无固定期限的劳动合同，明确而非含糊地规定用人单位的义务及不履行义务应承担的责任。
二、关于劳动合同的解除
①协商解除缺乏平等协商机制。我国《劳动法》对“协商解除”不问理由，没有任何限制，只要双方当事人达成合意即可。在实践中，由于“协商解除”的制约机制尚不完善，本应“协商解除”的法律行为往往变成企业“单方解除”的法律行为。企业为使其行为合法化，由于在法定或约定的“解除”条件尚未出现，一方面发表征求职代会或工会的意见，上报裁员程序，另一方面又强迫职工自愿提出申请，造成“协商一致”的事实。还有一种情况是虽说双方协商一致解除合同，但对于协议中予以补偿的部分用人单位却一拖再拖，甚至于置之不理，造成劳动者的合法权益得不到满足，虽说也可通过诉讼寻求帮助，但这也并非一天两天就可解决，往往造成劳动者物质和精神上的负累。可见要真正作到协商一致，必须有明确的法律规定加以限制和制约，对于以表面“协商”而实质“单方”的法律行为及不按协议赔偿的行为，规定惩罚机制，切实保障劳动者的利益。②对用人单位违反规定单方解除劳动合同所应承担的法律责任，规定不足。仅在《劳动法》９８条中规定“由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因无相应的惩治措施，这种责令改正，在实践中很难有什么效果。虽说对劳动者造成损害，应当承担赔偿责任，但赔偿责任的范围有多大，若不赔偿，劳动者依据什么规定寻求法律救济，在法律法规上均无规定，使得劳动者的合法权益很难得到保护。因此应在现行法律和将要制定的《劳动合同法》中明确规定用人单位随意解除劳动合同的法律责任，赋予劳动者要求赔偿损失的法律手段及具体的赔偿要求，使得用人单位在法律的约束下不敢随意侵害劳动者的合法权益，保证劳动合同的稳定性、严肃性。③劳动法对劳动者单方预先解除劳动合同的情况规定过于原则。《劳动法》３１条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”１０２条又规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同……对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”劳动部《意见》第３２条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前３０日以书面形式通知用人单位。超过３０日，劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位予以办理。”在这里对劳动者预告解除劳动合同规定如此宽泛，而不管劳动者的工作性质、岗位，尤其是一些高学历的或者是高技术的人才，由于他们在企业中都是一些中坚力量，往往在企业中担任重要的职位或处于关键的岗位，具有相对的不可替代性。当他们提前３０天通知企业解除劳动合同，通常会使得企业措手不及，不能及时找到可替代的人员，出现相关岗位的暂时“真空”而很容易造成企业的经济损失。因此在这种情况下，企业就面临着一个如何通过利用法律手段和合同来约束劳动力的问题。虽说《劳动法》是一部向劳动者倾斜立法的法律，但也不能置用人单位的合法利益于不顾，否则就违背了制定法律的基本精神，但依我国目前的法律法规，用人单位的合法权益很难得到保障。由以上论述可见，在劳动者预告解除劳动合同方面，对于那些高技术人员和中层以上管理人员，应规定较长的预告期限，具体应规定多长期限，可根据不同岗位及人才的性质来确定。如果不经过相应的预告期限，企业可不办理解除劳动合同的手续，劳动者违反规定的，必须承担给用人单位造成的经济损失。同时为确保用人单位的商业秘密不被侵犯，也可以在法律中增加有关“竞业禁止”的相关规定，以切实维护用人单位的合法利益。
三、关于事实劳动关系
事实劳动关系是指在用人单位与劳动者双方在建立劳动关系时，没有按法律要求签订书面合同，仅达成了口头协议，但双方仍存在劳动者向用人单位提供劳动，而用人单位对其支付报酬的事实上的劳动用工关系。在我国劳动实践中存在大量这样的关系，如在私营企业中，为了减少各种社会保险费用的支出，雇佣无合同的现象比较严重；有的用人单位在劳动合同期满后未按规定与劳动者续签合同，形成事实劳动关系；还有的单位对劳动合同的形式不够重视，虽新录聘了职工，却未与职工签订书面劳动合同等等。这些事实劳动关系的存在，形成大量隐性就业，使得劳动关系紊乱，劳动争议发生频繁，不利于劳动者合法权益的保障，并由于缺乏书面的证据，往往造成劳动争议机关处理案件无从下手。
事实劳动关系这一概念的产生，在于我国劳动法对将产生劳动法律关系的事实严格限定在书面劳动合同。我国《劳动法》１６条、１９条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立。”劳动合同作为产生劳动关系的依据，也成为缴纳社会保险金的标志，成为处理劳动争议的依据，而广为宣传。从这些规定来看我国劳动法对于口头协议是不予承认的，也就是说事实上的劳动关系依法应是无效的。而劳动部《意见》第２条又规定“中国境内的企业，个人经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业，个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”该条精神是对事实劳动关系的认可，并视其为劳动合同，这又与《劳动法》１６、１９条规定相互矛盾。这种矛盾给劳动仲裁机构和法院办理劳动合同案件带来了困惑。
对于事实劳动关系应如何确认，我们应本着保护劳动者的弱者地位，在我国劳动力供大于求的现状下，明确事实劳动关系与劳动法律关系的相同点，了解事实劳动关系中的用人单位与劳动者之间的法律联系也是以劳动权利和劳动义务为内容的，只是这种联系不太稳定，法律对其保护力度可以弱一点，但不能说凡是口头劳动协议全是无效，这样就会使一些用人单位通过不和劳动者签订书面合同，来侵犯劳动者的合法权益。有鉴于此，我们应完善现有劳动法律规范：①确立劳动关系的概念，在《劳动法》第２条第１款后加１款，将其定义为“劳动关系是指劳动力的所有者向劳动力的使用者提供劳动，并由劳动力的使用者提供报酬而发生的社会关系。”这样定义后，事实劳动关系仅属于劳动关系，自然受劳动法的调整。②我国统一合同法第３６条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是合同法对事实合同关系的确认。我们可比照统一合同法在《劳动法》第１６条第２款后增加：“未签订劳动合同，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这样就可以确立未签订劳动合同的劳动关系的效力，以此来保护劳动者的合法权益，并促使用人单位积极签订合同。③也可在即将制定的《劳动合同法》中对建立劳动关系的法律形式除书面劳动合同之外，还增加口头形式。即用人单位与劳动者建立劳动关系时可选择书面合同形式，也可选择口头形式，当事人有约定或者法律法规有规定应当采取书面合同形式的，应当采用书面合同形式。对于口头形式建立的劳动关系，若双方当事人对于是否存在劳动关系发生争议，可借鉴劳动与社会保障部２００５年５月２５日《关于确立劳动关系有关事项的通知》第２条的相关规定由双方进行举证，来证明劳动关系的存在。
（作者单位：西北政法学院）
一、关于无固定期限劳动合同问题
无固定期限劳动合同也称不定期劳动合同，又有人称其为终身合同，它是指劳动者和用人单位没有在合同中规定具体有效期间的劳动合同。这种合同把职业保障与企业利益结合在一起，易使职工忠实于企业，全身投入劳动。实践中，具备什么样的条件可以签订无固定期限合同，如何预防用人单位规避《劳动法》第２０条，这些都是需要特别解决的。①《劳动法》第２０条第２款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”这一规定使有的人认为只有符合第２０条规定的条件才可签订无固定期限的劳动合同。实际上劳动部于１９９５年关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（以下称《意见》），第２２条中说明“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一单位签订的劳动合同的期限不间断达十年，这说明，劳动者在同一用人单位连续工作十年即有资格提出签订无固定期限劳动合同。同时《意见》２０条又规定“按照平等、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”这又说明在签订无固定期限的资格上并无什么条件限制，只要双方协商一致，任何劳动者都可以和用人单位签订无固定期限的劳动合同。②《劳动法》第２０条的规定：劳动合同的期限可以由劳动者和用人单位协商。但在我国当前大量的农村剩余劳动力存在，城市职工下岗已成为严重社会问题的背景下，一般劳动者根本无力与用人单位讨价还价，在绝大多数情况下，劳动合同期限由用人单位单方面确定。在实践中造成用人单位依此对劳动者施加压力，使劳动者不敢主张法律赋予的权利，使得劳动者心中无底，流动过频，没有职业的稳定感。《劳动法》２０条第２款又规定“双方当事人同意续延合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。但这款规定用语模糊，很容易使用人单位规避法律，加之又无相关约束制度，使劳动者签订无固定期限劳动合同的权利落空。可见为使劳动者有稳定、保障的职业，以此促进社会的稳定，经济的发展，应该在立法上鼓励签订无固定期限的劳动合同，明确而非含糊地规定用人单位的义务及不履行义务应承担的责任。
二、关于劳动合同的解除
①协商解除缺乏平等协商机制。我国《劳动法》对“协商解除”不问理由，没有任何限制，只要双方当事人达成合意即可。在实践中，由于“协商解除”的制约机制尚不完善，本应“协商解除”的法律行为往往变成企业“单方解除”的法律行为。企业为使其行为合法化，由于在法定或约定的“解除”条件尚未出现，一方面发表征求职代会或工会的意见，上报裁员程序，另一方面又强迫职工自愿提出申请，造成“协商一致”的事实。还有一种情况是虽说双方协商一致解除合同，但对于协议中予以补偿的部分用人单位却一拖再拖，甚至于置之不理，造成劳动者的合法权益得不到满足，虽说也可通过诉讼寻求帮助，但这也并非一天两天就可解决，往往造成劳动者物质和精神上的负累。可见要真正作到协商一致，必须有明确的法律规定加以限制和制约，对于以表面“协商”而实质“单方”的法律行为及不按协议赔偿的行为，规定惩罚机制，切实保障劳动者的利益。②对用人单位违反规定单方解除劳动合同所应承担的法律责任，规定不足。仅在《劳动法》９８条中规定“由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因无相应的惩治措施，这种责令改正，在实践中很难有什么效果。虽说对劳动者造成损害，应当承担赔偿责任，但赔偿责任的范围有多大，若不赔偿，劳动者依据什么规定寻求法律救济，在法律法规上均无规定，使得劳动者的合法权益很难得到保护。因此应在现行法律和将要制定的《劳动合同法》中明确规定用人单位随意解除劳动合同的法律责任，赋予劳动者要求赔偿损失的法律手段及具体的赔偿要求，使得用人单位在法律的约束下不敢随意侵害劳动者的合法权益，保证劳动合同的稳定性、严肃性。③劳动法对劳动者单方预先解除劳动合同的情况规定过于原则。《劳动法》３１条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”１０２条又规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同……对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”劳动部《意见》第３２条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前３０日以书面形式通知用人单位。超过３０日，劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位予以办理。”在这里对劳动者预告解除劳动合同规定如此宽泛，而不管劳动者的工作性质、岗位，尤其是一些高学历的或者是高技术的人才，由于他们在企业中都是一些中坚力量，往往在企业中担任重要的职位或处于关键的岗位，具有相对的不可替代性。当他们提前３０天通知企业解除劳动合同，通常会使得企业措手不及，不能及时找到可替代的人员，出现相关岗位的暂时“真空”而很容易造成企业的经济损失。因此在这种情况下，企业就面临着一个如何通过利用法律手段和合同来约束劳动力的问题。虽说《劳动法》是一部向劳动者倾斜立法的法律，但也不能置用人单位的合法利益于不顾，否则就违背了制定法律的基本精神，但依我国目前的法律法规，用人单位的合法权益很难得到保障。由以上论述可见，在劳动者预告解除劳动合同方面，对于那些高技术人员和中层以上管理人员，应规定较长的预告期限，具体应规定多长期限，可根据不同岗位及人才的性质来确定。如果不经过相应的预告期限，企业可不办理解除劳动合同的手续，劳动者违反规定的，必须承担给用人单位造成的经济损失。同时为确保用人单位的商业秘密不被侵犯，也可以在法律中增加有关“竞业禁止”的相关规定，以切实维护用人单位的合法利益。
三、关于事实劳动关系
事实劳动关系是指在用人单位与劳动者双方在建立劳动关系时，没有按法律要求签订书面合同，仅达成了口头协议，但双方仍存在劳动者向用人单位提供劳动，而用人单位对其支付报酬的事实上的劳动用工关系。在我国劳动实践中存在大量这样的关系，如在私营企业中，为了减少各种社会保险费用的支出，雇佣无合同的现象比较严重；有的用人单位在劳动合同期满后未按规定与劳动者续签合同，形成事实劳动关系；还有的单位对劳动合同的形式不够重视，虽新录聘了职工，却未与职工签订书面劳动合同等等。这些事实劳动关系的存在，形成大量隐性就业，使得劳动关系紊乱，劳动争议发生频繁，不利于劳动者合法权益的保障，并由于缺乏书面的证据，往往造成劳动争议机关处理案件无从下手。
事实劳动关系这一概念的产生，在于我国劳动法对将产生劳动法律关系的事实严格限定在书面劳动合同。我国《劳动法》１６条、１９条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立。”劳动合同作为产生劳动关系的依据，也成为缴纳社会保险金的标志，成为处理劳动争议的依据，而广为宣传。从这些规定来看我国劳动法对于口头协议是不予承认的，也就是说事实上的劳动关系依法应是无效的。而劳动部《意见》第２条又规定“中国境内的企业，个人经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业，个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”该条精神是对事实劳动关系的认可，并视其为劳动合同，这又与《劳动法》１６、１９条规定相互矛盾。这种矛盾给劳动仲裁机构和法院办理劳动合同案件带来了困惑。
对于事实劳动关系应如何确认，我们应本着保护劳动者的弱者地位，在我国劳动力供大于求的现状下，明确事实劳动关系与劳动法律关系的相同点，了解事实劳动关系中的用人单位与劳动者之间的法律联系也是以劳动权利和劳动义务为内容的，只是这种联系不太稳定，法律对其保护力度可以弱一点，但不能说凡是口头劳动协议全是无效，这样就会使一些用人单位通过不和劳动者签订书面合同，来侵犯劳动者的合法权益。有鉴于此，我们应完善现有劳动法律规范：①确立劳动关系的概念，在《劳动法》第２条第１款后加１款，将其定义为“劳动关系是指劳动力的所有者向劳动力的使用者提供劳动，并由劳动力的使用者提供报酬而发生的社会关系。”这样定义后，事实劳动关系仅属于劳动关系，自然受劳动法的调整。②我国统一合同法第３６条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是合同法对事实合同关系的确认。我们可比照统一合同法在《劳动法》第１６条第２款后增加：“未签订劳动合同，但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这样就可以确立未签订劳动合同的劳动关系的效力，以此来保护劳动者的合法权益，并促使用人单位积极签订合同。③也可在即将制定的《劳动合同法》中对建立劳动关系的法律形式除书面劳动合同之外，还增加口头形式。即用人单位与劳动者建立劳动关系时可选择书面合同形式，也可选择口头形式，当事人有约定或者法律法规有规定应当采取书面合同形式的，应当采用书面合同形式。对于口头形式建立的劳动关系，若双方当事人对于是否存在劳动关系发生争议，可借鉴劳动与社会保障部２００５年５月２５日《关于确立劳动关系有关事项的通知》第２条的相关规定由双方进行举证，来证明劳动关系的存在。
（作者单位：西北政法学院）