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作为排除犯罪事由的一种,推定的被害人承诺行为目前在立法中鲜有规定。但在强调公民个人权利的今天,即使刑法这样的公法也不能忽视被害人自主意识的存在与表达,在具有推定承诺的场合,即便对作为利益主体的被害人的利益造成了某种侵害,行为人的行为也被认定为正当行为,不承担刑事责任。
一、被害人的推定承诺之含义
目前世界上大多数国家和地区的立法对基于推定承诺的行为并未作出明确的规定,但是大陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有相关的论述:
日本的大塚仁教授认为,所谓基于推定承诺的行为,是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺,但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺,从而推定其意思所实施的行为。①
德国的耶赛克教授指出,与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由,是推定同意。②
意大利的杜单奥•帕多瓦尼教授则指出,推定的承诺是一个有争议的问题。它是指行为人在行为时,认为权利人己经同意或者应该同意的情况。③
我国的大陆学者在推定承诺的行为的内涵的界定上存在一定的分歧,有人认为,推定承诺的行为,指行为人为救助被害人的紧急事项,在推定被害人同意的情况下实施的损害被害人利益的行为;④也有人认为,现实上没有被害人自身的承诺,但如果被害人知道了事实真相,当然会作出承诺,在这种情况下,推定被害人的意思所实施的行为,就是基于推定的承诺的行为;⑤还有人认为,推定的承诺,是指在行为人与被害人之间虽不存在明确的承诺,但从事情的特殊性来判断,如果被害人知道行为时的具体情况,就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害,从而推定被害人存在着承诺。⑥
诚然,现实中的绝大多数人都是有着正常道德观念、情感的普通人,损人利己固然为人们所不屑,但要损己利人也并非人之常情,因而为了行为人或者第三人的利益,推定被害人会对损害自己利益的行为予以同意,尽管现实生活中确实存在这样的高尚之举,但却很难说其具有当然性。⑦因此,只有在被害人的利益发生冲突时,为了保证被害人的某种合法利益而损害被害人的另一种合法利益的行为,才可以说是当然符合被害人的意志自由,进而得出如果被害人在场,也会当然作出承诺、予以允许的逻辑结论。这样的推定承诺,才是具有社会相当性,从而可能得到法秩序的允许并获得刑法上正当性的推定承诺。至于为了行为人或者第三人的利益而损害被害人利益的行为,虽然也可能成为刑法中的正当化行为,但却是"紧急时无法律"这一法律格言的演绎,是紧急避险中的问题,与基于推定的承诺无关。据此,笔者认为,基于推定承诺的行为,是指行为时虽然没有被害人的承诺,但为救助被害人的紧急事项,可以推定如果被害人知道行为时的具体情况会当然作出承诺,从而基于对被害人意思的推定而实施的行为。
二、被害人的推定承诺之成立条件
(一)国外理论学说概况
在日本,野村稔教授则主张,推定同意作为排除违法性的事由必须具有以下要件:第一,适用推定同意的犯罪,以被害人的实际同意能够排除构成要件符合性或违法性的犯罪为限。第二,推定同意是对被害人同意法理的补充,因此,推定同意也必须从被害人的立场出发进行。在查明被害人与一般人行动不同的场合,就要推测被害人的真实意思,但是,在难以推测被害人的真实意图的场合,只要按照社会一般观念进行合理推测就可以了。第三,由于推定同意是对被害人同意法理的补充,因此,据此而排除违法性的,只能是实际上不可能得到被害人表示同意的场合。这被称为补充性要件。⑧
韩国的李在祥教授指出,推定的承诺阻却违法性,应当具备以下要件:第一,法益主体可处分的法益。第二,承诺的不可能,这要求在不能直接得到被害人承诺时才能推定承诺。第三,被害人的承诺必须是确实能够期待的。第四,推定的承诺以行为人对所有情况依良心的审查为其前提。⑨
而在英美法系刑法中,构成推定的承诺应具备的条件为:第一,被害人本身没有现实的承诺。第二,推定被害人知道真情将承诺。第三,必须是为了被害人的利益而实施行为。第四,只能针对被害人有处分权的个人法益。第五,基于推定承诺的行为必须是符合法律和公序良俗的行为。⑩
(二)我国学者观点以及笔者看法
我国刑法理论上通说将基于推定承诺的行为的成立条件归纳如下:第一,行为人具有救助被害人的目的。第二,处理的事项具有紧迫性。第三,具有被害人承诺的可能性。第四,推定承诺的行为所造成的损害必须小于所要挽救的利益。(11)在此基础上,近来出版的有关论著提出,基于推定承诺的行为的方法和程度还须为社会所承认。(12)而我国冯军教授则认为基于推定承诺行为应具备以下成立要件:第一,存在着必须进行推定的客观紧急情况。第二,行为人实施了有利于被害人的行为。在某种紧急情况下,之所以能够推定被害人会允许侵害行为,是因为实施侵害行为是为了实施另一个对被害人有利的行为。如果一个侵害行为完全不是有利于被害人的,那么就不成立推定的承诺。第三,行为人认识到被害人会予以承诺。如果行为人明知自己的行为不会得到被害人的允许,却仍然实施了某一侵害行为,则不成立推定的承诺。(13)
总的说来,中外学者关于推定承诺的行为正当化所应具备的条件,其认识是基本一致的,不存在太大的分歧。笔者认为,由于推定承诺兼具被害人现实承诺和紧急避险的特征,因此,在其成立要件上,就比上述两种制度的任何一种都要严格。笔者在大体同意冯军老师的观点的基础上,从受害人承诺能力角度进一步阐述成立条件:正如日本学者野村稔所认为的那样,排除行为的社会危害性的,只限于盗窃罪、故意毁坏财物罪、非法侵人他人住宅罪、私自开拆他人邮件、电报罪等有关个人能够处分的法益的犯罪,对于个人不能处分的国家或者社会法益,被害人不能在事后表示同意或者承诺。换言之,法益承担者必须具有承诺的能力,承诺的法益必须可以处分,即被害人作出的承诺行为并非在任何时候都不违法,对国家法益犯罪的场合,几乎不承认承诺侵犯法益的正当化性质;对公共法益犯罪的场合,大致与上述情况相当;对个人法益犯罪的场合,与以上不同,承认能够有处分法益的余地。因为国家法益与社会法益是公益,是所有人的利益,而不是被害人自我决定、自由处分的私益。
三、推定承诺的判断和处理
推定承诺的判断,究竟是以被害人的主观心态为基础,还是以合理的一般人为基准,见解纷纷,莫衷一是。学理上存在两种不同的学说:一是主观说,它认为推定的承诺是为了补充现实的承诺而存在的,因此应该以行为时被害人的实际心情为标准;二是客观说,该说则认为承诺的推定,应在无法获得被害人承诺的情况下,根据普通人经过深思熟虑会采取什么样的行为并结合被害人的利益来综合判断。主观要
从外部加以判断被害人的主观心情,实际上存在很大的不确定性;而客观说则确定了一般人的理性标准,排除了被害人的特殊心理状态,应该说判断的结果比较确实。但从另一方而来说,一般人的判断标准依然离不开对被害人的心理的分析,因此,无论是客观说还是主观说,并不存在绝对的界限。
总而言之,被害人承诺的推定不仅仅是依法益或利益权衡的客观判断,而且也是一种盖然性的判断。即结合被害人的利益权衡以及客观的推测,可认定被害人若知晓当时的情况,也会作出同样的决定或者行为。
同时,这种判断也要结合被害人的兴趣、需求、愿望、价值观及其利益等等,综合研究判断被害人在行为时的真正意思。如果没有确切的具体证据证明被害人在此情况下作出不同的决定,就应该推定其承诺的成立。例如,某人发现外出的邻居的屋里冒出浓烟,踢开门进去一看,是带电的烙铁引燃了草垫,于是扑灭了火。在这种情况下实施的行为,虽然符合《日本刑法典》规定的建造物损坏罪和侵入住居罪的构成要件,但是,在社会观念上能够推定进行这种行为是具有常识的邻居当然会予以承诺的,因而其行为是合法的。(14)因此,在有些情况下,行为人的推定即使事后发现与被害人的具体意思相左,也不影响合理推定的成立。例如大塚仁教授所指出的,“如果外出的邻居是很古怪的人,即使自己家着了火,也不准他人任意地进入扑灭。除事先明示了其意思而且建筑物的火灾不会危及他人的情形外,在一旦着火就有殃及邻近建筑的危险情况下,即使被害人具有不准他人任意地进入扑灭的意思,人们通常也是不予以特别考虑
的。”(15)之所以如此是因为“对他人的决定的相关的推定经常伴随着一定的风险,所以只有当行为人在对所有情况进行认真衡量之后,才允许他干涉他人受法律保护的领域。如果行为人没有进行衡量,且其干涉是与被害人的真实意思相悖的,则其行为便具有违法性。行为人虽未进行衡量,但其所作所为在当时确实是适当的,则其行为便是合法的,因为当事人的利益得到了保护。”(16)
另外,在对被害人的承诺做推断的时候,还要充分考虑行为人在此种情况和场合所持的心理状态以及所而临的实际情况。行为人如果报有特殊的非法目的或者不良的动机,或者行为明显超越了被害人可能作出的承诺的范围,那么就不能做被害人承诺的推定。比如甲男为抢救负伤昏迷的乙女,将其衣服撕破为乙女包扎伤口的行为,可说是符合社会相当性的行为,但如果甲男在此过程中,肆意对乙女进行抚摸、亲吻等猥亵行为,其行为明显不具有正当性;而如果行为人在某种情况下有充足的理由相信被害人的承诺存在或者真实,则也应该推定被害人承诺成立。这里要求行为人在对他人的事务进行干预之前必须进行深思熟虑或紧急情况下的理性选择,在判断被害人承诺的推定时,行为人是否做了深思熟虑或理性选择是非常关键的。
注释:
①[日]大塚仁.刑法概说(总论).冯军译.北京:中国人民人学出版社,2003:359.
②[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论).徐久生译.北京:中国法制出版社,2001:466.
③[意]杜里奥•帕多瓦尼.意大利刑法学原理.陈忠林译.北京:法律出版社,1998:152-153.
④高铭暄主编.刑法学原理(第2卷).北京:中国人民大学出版社,1993:256.
⑤张明楷.刑法格言的展开.北京:法律出版社,1998:263.
⑥冯军.被害人承诺的刑法涵义.刑法评论(第1卷).北京:法律出版社,2002:73.
⑦田国宝.论基于推定承诺的行为.法学评论,2004(3):134.
⑧[日]野村稔.刑法总论.全理其、何力译.北京:法律出版社,2001:198 -199.
⑨[韩]李在祥.韩国刑法总论.[韩]韩相敦译.北京:中国人民大学出版社,2005: 242-243.
⑩赵秉志主编.英美刑法学.北京:中国人民大学出版社,2001:147-I48.
(11)高铭暄主编.刑法学原理(第2卷).北京:中国人民大学出版社,1993:256-257.
(12)高铭暄主编.刑法学原理(第2卷).北京:中国人民大学出版社,1993:256-257.
(13)冯军.被害人承诺的刑法涵义.刑法评论(第1卷).北京:法律出版社,2002:73-75.
(14)[日]大塚仁.冯军译.犯罪论的基本问题.北京:中国政法大学出版社,1993:161.
(15) 同上.
(16)[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论).徐久生译.北京:中国法制出版社,2001:469-470.
一、被害人的推定承诺之含义
目前世界上大多数国家和地区的立法对基于推定承诺的行为并未作出明确的规定,但是大陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有相关的论述:
日本的大塚仁教授认为,所谓基于推定承诺的行为,是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的承诺,但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺,从而推定其意思所实施的行为。①
德国的耶赛克教授指出,与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由,是推定同意。②
意大利的杜单奥•帕多瓦尼教授则指出,推定的承诺是一个有争议的问题。它是指行为人在行为时,认为权利人己经同意或者应该同意的情况。③
我国的大陆学者在推定承诺的行为的内涵的界定上存在一定的分歧,有人认为,推定承诺的行为,指行为人为救助被害人的紧急事项,在推定被害人同意的情况下实施的损害被害人利益的行为;④也有人认为,现实上没有被害人自身的承诺,但如果被害人知道了事实真相,当然会作出承诺,在这种情况下,推定被害人的意思所实施的行为,就是基于推定的承诺的行为;⑤还有人认为,推定的承诺,是指在行为人与被害人之间虽不存在明确的承诺,但从事情的特殊性来判断,如果被害人知道行为时的具体情况,就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害,从而推定被害人存在着承诺。⑥
诚然,现实中的绝大多数人都是有着正常道德观念、情感的普通人,损人利己固然为人们所不屑,但要损己利人也并非人之常情,因而为了行为人或者第三人的利益,推定被害人会对损害自己利益的行为予以同意,尽管现实生活中确实存在这样的高尚之举,但却很难说其具有当然性。⑦因此,只有在被害人的利益发生冲突时,为了保证被害人的某种合法利益而损害被害人的另一种合法利益的行为,才可以说是当然符合被害人的意志自由,进而得出如果被害人在场,也会当然作出承诺、予以允许的逻辑结论。这样的推定承诺,才是具有社会相当性,从而可能得到法秩序的允许并获得刑法上正当性的推定承诺。至于为了行为人或者第三人的利益而损害被害人利益的行为,虽然也可能成为刑法中的正当化行为,但却是"紧急时无法律"这一法律格言的演绎,是紧急避险中的问题,与基于推定的承诺无关。据此,笔者认为,基于推定承诺的行为,是指行为时虽然没有被害人的承诺,但为救助被害人的紧急事项,可以推定如果被害人知道行为时的具体情况会当然作出承诺,从而基于对被害人意思的推定而实施的行为。
二、被害人的推定承诺之成立条件
(一)国外理论学说概况
在日本,野村稔教授则主张,推定同意作为排除违法性的事由必须具有以下要件:第一,适用推定同意的犯罪,以被害人的实际同意能够排除构成要件符合性或违法性的犯罪为限。第二,推定同意是对被害人同意法理的补充,因此,推定同意也必须从被害人的立场出发进行。在查明被害人与一般人行动不同的场合,就要推测被害人的真实意思,但是,在难以推测被害人的真实意图的场合,只要按照社会一般观念进行合理推测就可以了。第三,由于推定同意是对被害人同意法理的补充,因此,据此而排除违法性的,只能是实际上不可能得到被害人表示同意的场合。这被称为补充性要件。⑧
韩国的李在祥教授指出,推定的承诺阻却违法性,应当具备以下要件:第一,法益主体可处分的法益。第二,承诺的不可能,这要求在不能直接得到被害人承诺时才能推定承诺。第三,被害人的承诺必须是确实能够期待的。第四,推定的承诺以行为人对所有情况依良心的审查为其前提。⑨
而在英美法系刑法中,构成推定的承诺应具备的条件为:第一,被害人本身没有现实的承诺。第二,推定被害人知道真情将承诺。第三,必须是为了被害人的利益而实施行为。第四,只能针对被害人有处分权的个人法益。第五,基于推定承诺的行为必须是符合法律和公序良俗的行为。⑩
(二)我国学者观点以及笔者看法
我国刑法理论上通说将基于推定承诺的行为的成立条件归纳如下:第一,行为人具有救助被害人的目的。第二,处理的事项具有紧迫性。第三,具有被害人承诺的可能性。第四,推定承诺的行为所造成的损害必须小于所要挽救的利益。(11)在此基础上,近来出版的有关论著提出,基于推定承诺的行为的方法和程度还须为社会所承认。(12)而我国冯军教授则认为基于推定承诺行为应具备以下成立要件:第一,存在着必须进行推定的客观紧急情况。第二,行为人实施了有利于被害人的行为。在某种紧急情况下,之所以能够推定被害人会允许侵害行为,是因为实施侵害行为是为了实施另一个对被害人有利的行为。如果一个侵害行为完全不是有利于被害人的,那么就不成立推定的承诺。第三,行为人认识到被害人会予以承诺。如果行为人明知自己的行为不会得到被害人的允许,却仍然实施了某一侵害行为,则不成立推定的承诺。(13)
总的说来,中外学者关于推定承诺的行为正当化所应具备的条件,其认识是基本一致的,不存在太大的分歧。笔者认为,由于推定承诺兼具被害人现实承诺和紧急避险的特征,因此,在其成立要件上,就比上述两种制度的任何一种都要严格。笔者在大体同意冯军老师的观点的基础上,从受害人承诺能力角度进一步阐述成立条件:正如日本学者野村稔所认为的那样,排除行为的社会危害性的,只限于盗窃罪、故意毁坏财物罪、非法侵人他人住宅罪、私自开拆他人邮件、电报罪等有关个人能够处分的法益的犯罪,对于个人不能处分的国家或者社会法益,被害人不能在事后表示同意或者承诺。换言之,法益承担者必须具有承诺的能力,承诺的法益必须可以处分,即被害人作出的承诺行为并非在任何时候都不违法,对国家法益犯罪的场合,几乎不承认承诺侵犯法益的正当化性质;对公共法益犯罪的场合,大致与上述情况相当;对个人法益犯罪的场合,与以上不同,承认能够有处分法益的余地。因为国家法益与社会法益是公益,是所有人的利益,而不是被害人自我决定、自由处分的私益。
三、推定承诺的判断和处理
推定承诺的判断,究竟是以被害人的主观心态为基础,还是以合理的一般人为基准,见解纷纷,莫衷一是。学理上存在两种不同的学说:一是主观说,它认为推定的承诺是为了补充现实的承诺而存在的,因此应该以行为时被害人的实际心情为标准;二是客观说,该说则认为承诺的推定,应在无法获得被害人承诺的情况下,根据普通人经过深思熟虑会采取什么样的行为并结合被害人的利益来综合判断。主观要
从外部加以判断被害人的主观心情,实际上存在很大的不确定性;而客观说则确定了一般人的理性标准,排除了被害人的特殊心理状态,应该说判断的结果比较确实。但从另一方而来说,一般人的判断标准依然离不开对被害人的心理的分析,因此,无论是客观说还是主观说,并不存在绝对的界限。
总而言之,被害人承诺的推定不仅仅是依法益或利益权衡的客观判断,而且也是一种盖然性的判断。即结合被害人的利益权衡以及客观的推测,可认定被害人若知晓当时的情况,也会作出同样的决定或者行为。
同时,这种判断也要结合被害人的兴趣、需求、愿望、价值观及其利益等等,综合研究判断被害人在行为时的真正意思。如果没有确切的具体证据证明被害人在此情况下作出不同的决定,就应该推定其承诺的成立。例如,某人发现外出的邻居的屋里冒出浓烟,踢开门进去一看,是带电的烙铁引燃了草垫,于是扑灭了火。在这种情况下实施的行为,虽然符合《日本刑法典》规定的建造物损坏罪和侵入住居罪的构成要件,但是,在社会观念上能够推定进行这种行为是具有常识的邻居当然会予以承诺的,因而其行为是合法的。(14)因此,在有些情况下,行为人的推定即使事后发现与被害人的具体意思相左,也不影响合理推定的成立。例如大塚仁教授所指出的,“如果外出的邻居是很古怪的人,即使自己家着了火,也不准他人任意地进入扑灭。除事先明示了其意思而且建筑物的火灾不会危及他人的情形外,在一旦着火就有殃及邻近建筑的危险情况下,即使被害人具有不准他人任意地进入扑灭的意思,人们通常也是不予以特别考虑
的。”(15)之所以如此是因为“对他人的决定的相关的推定经常伴随着一定的风险,所以只有当行为人在对所有情况进行认真衡量之后,才允许他干涉他人受法律保护的领域。如果行为人没有进行衡量,且其干涉是与被害人的真实意思相悖的,则其行为便具有违法性。行为人虽未进行衡量,但其所作所为在当时确实是适当的,则其行为便是合法的,因为当事人的利益得到了保护。”(16)
另外,在对被害人的承诺做推断的时候,还要充分考虑行为人在此种情况和场合所持的心理状态以及所而临的实际情况。行为人如果报有特殊的非法目的或者不良的动机,或者行为明显超越了被害人可能作出的承诺的范围,那么就不能做被害人承诺的推定。比如甲男为抢救负伤昏迷的乙女,将其衣服撕破为乙女包扎伤口的行为,可说是符合社会相当性的行为,但如果甲男在此过程中,肆意对乙女进行抚摸、亲吻等猥亵行为,其行为明显不具有正当性;而如果行为人在某种情况下有充足的理由相信被害人的承诺存在或者真实,则也应该推定被害人承诺成立。这里要求行为人在对他人的事务进行干预之前必须进行深思熟虑或紧急情况下的理性选择,在判断被害人承诺的推定时,行为人是否做了深思熟虑或理性选择是非常关键的。
注释:
①[日]大塚仁.刑法概说(总论).冯军译.北京:中国人民人学出版社,2003:359.
②[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论).徐久生译.北京:中国法制出版社,2001:466.
③[意]杜里奥•帕多瓦尼.意大利刑法学原理.陈忠林译.北京:法律出版社,1998:152-153.
④高铭暄主编.刑法学原理(第2卷).北京:中国人民大学出版社,1993:256.
⑤张明楷.刑法格言的展开.北京:法律出版社,1998:263.
⑥冯军.被害人承诺的刑法涵义.刑法评论(第1卷).北京:法律出版社,2002:73.
⑦田国宝.论基于推定承诺的行为.法学评论,2004(3):134.
⑧[日]野村稔.刑法总论.全理其、何力译.北京:法律出版社,2001:198 -199.
⑨[韩]李在祥.韩国刑法总论.[韩]韩相敦译.北京:中国人民大学出版社,2005: 242-243.
⑩赵秉志主编.英美刑法学.北京:中国人民大学出版社,2001:147-I48.
(11)高铭暄主编.刑法学原理(第2卷).北京:中国人民大学出版社,1993:256-257.
(12)高铭暄主编.刑法学原理(第2卷).北京:中国人民大学出版社,1993:256-257.
(13)冯军.被害人承诺的刑法涵义.刑法评论(第1卷).北京:法律出版社,2002:73-75.
(14)[日]大塚仁.冯军译.犯罪论的基本问题.北京:中国政法大学出版社,1993:161.
(15) 同上.
(16)[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书(总论).徐久生译.北京:中国法制出版社,2001:469-470.