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摘 要：商事营业资产在商法上的地位举足轻重，作为商法上的重要基础概念，它又是揭示商主体和商行为含义的重要工具。随着商事营业资产这种现代商事制度的发展，商事营业资产所有权问题也随着商事营业资产成为新的争议点。因此，笔者通过研究商事营业资产所有权问题，并对商事营业资产与公司财产权二者进行区分，以期能够更为清晰的界定商事营业资产的相关理论，为我国商事营业资产制度的发展提供理论基础。
关键词：商事营业资产；营业资产所有权；公司财产
一、商事营业资产的涵义
在不同国家，对于商事营业资产的的界定也各不相同。对商事营业资产的研究主要在大陆法系国家，其中以法国、德国和日本为代表。法国著名学者伊夫.居荣认为，商事营业资产是由用于从事商业活动的全部动产财产构成的。[1］而Juglart和Ippolito则认为：“所谓事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物。”Didier则指出，所谓商事营业资产，实际上包括两项内容即“商事”和“营业资产”。[2］在我国，有关商事营业的观点基本以谢怀栻先生的观点作为通说，他认为商事营业包括主观意义上的营业和客观意义上的营业。因此笔者认为，商事营业资产即客观意义上的营业，是指”供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体”。[3］
二、商事营业资产所有权
商人对其商事营业资产所享有的所有权与一般民法上所有权人享有的所有权具有共同性，即商人可以对其商事营业资产进行全面的支配，此种支配同样具有全面性、整体性、弹力性和恒久性的特点。但是，商人对其商事营业资产享有的所有权具有不同于一般民法上所有权人对其财产享有的权利。以下为笔者对商事营业资产所有权的分析。
（一）商事营业资产所有权的取得和消灭
商事营业资产所有权的获得可以通过众多的方式，诸如创设方式、契约方式以及继承方式。首先，创设方式是通过商人的创设行为而获得，商人通过自己的行为开办工厂、创办企业，从事商事生产和商事经营活动，此时，商人即对其各种有形财产和无形财产拥有所有权。例如，商人对营业财产整体享有权利，同时组成营业财产的个别物或权利也归属于商人。其次，通过法律行为而获得商事营业资产的所有权，即通过财产所有权人与受让人订立财产转让协议的方式实现。再次，通过继承方式获得商事营业资产的所有权。消灭事由包括：商事营业资产所有权因为商事营业资产构成要素确定被毁灭而消灭，如战争、火灾、地震等；商人出卖或转让自己的商事营业资产；商人因为没有继续从事商事经营活动；因为国家的某些行为。
（二）对商事营业资产所有权的评析
营业财产上的权利，无论其被标签为所有权、物权亦或无形财产权，在性质上都属于绝对权。但这种绝对权明显区别于传统民法中的绝对权——商人对营业财产享有绝对权，同时对营业财产组成部分的动产或不动产享有物权，并享有无形财产组成部分中的工业产权、股权、债权等；营业财产之上的权利，仅以营业目的为中心拘束着构成营业财产的个别物或权利，并不排斥这些个别的物或权利在脱离营业财产的关系中成为其他权利的独立的、个别的客体。营业财产作为商事实践的“创造”，催生了商法上的“发明”———法律将其拟制为一种财产形态，就如同法律将“法人”拟制为人一样。营业财产特有的机能性、复合性以及变动性的矛盾对立统一，给既有的理论体系造成相当的冲击和挑战。现代社会经济交往早已没有国界，法律理论和立法实践必须适应社会经济形势的变化而进化，我们的法律有责任与国际接轨，为提高企业乃至国民经济的竞争力提供制度支持。
三、商事营业资产与公司财产的关系
商事营业资产是商事营业的全部财产利益。公司财产权的客体也是公司的全部财产，也就是说公司财产权多数情况下就是对营业资产所享有的权利，笔者认为营业资产和公司财产的范围多有重合，本质差别不大。
（一）二者的构成要素范围是大致相同的
公司财产权指向的客体是公司的全部财产，涉及公司所拥有的一切财产，不仅包括股东注入公司的资本，而且包括公司从事生产经营获得的增值财产，还包括公司所创造的知识产权和商誉等无形财产。营业财产由积极部分与消极部分构成。[4］前者包括有形财产如动产、不动产等；无形财产如用益物权、担保物权、股权、债权、专利权、商标权、著作权和商号权等财产权利，以及具有经济价值的经营资源或事实关系。后者指营业上的各种负债。可见，在承认不动产和债权债务是商事营业资产构成时，和广义的公司财产构成是相同的，都包括公司所拥有的各类有形财产和无形财产的总和，不仅包括上述的有形财产和知识产品，还包括公司享有的债权、债务。同时，企业用于经营的财产即营业资产，是企业维持的重要条件，没有一定数量和规模的营业资产，企业不可能维持下去。而公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。根据理论上的通说，公司的法人财产权就是公司财产权，即公司对其全部财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。[5］也就是说公司财产权就是公司对营业资产享有的权利。
（二）二者都有集合性
现代公司制度中的公司财产是有体物和无体物的集合体，统一性、整体性之经济价值是公司财产的主要特征。公司财产中的某一物单独脱离公司财产便不能发挥其应有的使用价值，从而使其价值随之大减；或者公司财产因缺少该物就不能发挥其应有的价值。但是，有体物与无体物成为公司财产的组合，便具有系统性的经济价值，即整体的价值大于各部分的价值之和。商事营业资产也是基于次而规定的。商事营业资产的集合，也是有机的集合，不是各部分的简单相加，是有机的整体。
（三）二者都与其抽象人格密切相关
在现代商事领域，公司企业大部分都具有法人资格。江平教授认为，法人的本质有二：一是它的团体性，二是它的独立人个性。“法人者，团体人格也”。[6］其一，公司企业整体转让时，营业资产和财产权都会转让，都与其抽象人格不可分离。公司企业在转让它的单独财产或全部财产时，只要该团体存在就不会影响其独立之人格或资格。但是当公司企业作为一个整体进行处置或转让时，这种情况会造成其主体的消灭，营业资产应与其独立人格一起转让，因为公司企业作为一个整体被转让，被兼并或破产，团体性即不存在，故独立人格失去支撑的基石。其二，公司企业处分财产、增资、减资行为时与其人格可以分离。公司企业作为一个整体打包转让时，其与它的独立人格或资格必须一并转让，不许分开转让。但是凡事皆有例外，当公司企业单独处置其单项财产时，就不会影响到它的人格或资格。同时这些行为还是公司企业扩大规模、实现盈利的手段和工具。
（四）二者的不同之处
商事营业资产和公司财产还是有些许不同的，其不同之处体现在：
首先，二者出发点不同。公司法人财产权支撑公司企业法人人格。公司企业法人享有营业财产权是市场经济的内在要求。公司企业法人作为一种独立的市场主体，它必须拥有营业财产权，而营业资产是企业重组和资产并购的重要手段。
其次，商事营业资产由积极部分与消极部分构成。[7］前者包括有形财产如动产、不动产等；无形财产如用益物权、担保物权、股权、债权、专利权、商标权、著作权和商号权等财产权利，以及具有经济价值的经营资源或事实关系，如商誉、商业秘密、顾客关系、销售渠道、特殊的区位（地理位置）、创业年代等。后者指营业上的各种负债。需要注意的是：如上的列举不是限制性的，而是例示性的，凡是商人为实现特定的营业目的而运用的全部财产及有经济价值的经营资源都是营业财产的有机组成部分。其与广义上的公司财产范围相同，但与狭义的仅包括有形财产和知识产权的公司财产就相去甚远了。
再次，公司财产具有集合性，公司财产的这种统一性，公司应具有健全的组织机构，形成统一的意志，从而以独立的民事主体资格统一支配公司财产。而商事营业资产的集合，是有机的集合，不是各部分的简单相加，是有机的整体。“商事营业资产是一个动态的概念，意味着它所指的并非仅是财产的集合，毋宁是处于使用之中的财产，并且是以服务于商业顾客这个目标作为指向。”[8］营业财产的整体性并不意味着必须是企业整体，它可以是一个企业的整体资产，也可以表现为企业的子系统。既可以从整体角度说，也可以从单一的部分说。
通过以上分析，商事营业资产和公司财产权的客体公司财产都具有集合性，但是其制度意义是不同的，公司财产是公司财产权的客体，是公司独立人格的支撑，保障公司法人责任和股东责任的分离。而商事营业资产是商事营业转让的制度基础，是转投资、增资扩股、公司合并、公司分立、股权转换、企业承包和租赁的基础交易形式。
结语
我国没有制定商法典，更未明确规定营业资产制度，但这同样不妨碍商业实践普遍运用营业资产及转让规则。[9］一方面，我国传统企业进行公司制企业改制时，多以现有企业的营业资产出资入股，即营业资产权利人转让并放弃对原有营业资产的直接支配，并换取对未来公司的股权。另一方面，公司并购事件层出不穷，实务中多仿效国外的公司并购规则。这些规定正在逐渐丰富着我国营业资产制度。所以，我们应进一步努力探讨如何构造更为完整的营业资产及转让制度。
参考文献：
［1］［法］依夫•居荣.法国商法（1）［M］.罗结珍，赵海峰.北京：法律出版社，2004.
［2］张民安.商法总则制度研究［M］.北京：法律出版社，2007.
［3］肖仕刚.商事营业资产法律问题研究［D］.重庆大学.
［4］杨兆龙：《杨兆龙文集》，法律出版社2005年版，第121-122页.
［5］雷兴虎.《公司法学》，北京大学出版社2006年1月第182页.
［6］江平主编法人制度论北京：中国政法大学出版社1994年版.
［7］杨兆龙：《杨兆龙文集》，法律出版社2005年版，第121-122页.
［8］John Bell Sophie Boyron，and SimmonWhittaker，Principles ofFrench Law，OxfordUniversity Press，1998.第452.
［9］叶林.《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法大学学报》2007年1月，总第90期.
关键词：商事营业资产；营业资产所有权；公司财产
一、商事营业资产的涵义
在不同国家，对于商事营业资产的的界定也各不相同。对商事营业资产的研究主要在大陆法系国家，其中以法国、德国和日本为代表。法国著名学者伊夫.居荣认为，商事营业资产是由用于从事商业活动的全部动产财产构成的。[1］而Juglart和Ippolito则认为：“所谓事营业资产实际上是由器材、设备、物品等有形要素和租赁权、商事名称、商事招牌等无形要素构成的整体物。”Didier则指出，所谓商事营业资产，实际上包括两项内容即“商事”和“营业资产”。[2］在我国，有关商事营业的观点基本以谢怀栻先生的观点作为通说，他认为商事营业包括主观意义上的营业和客观意义上的营业。因此笔者认为，商事营业资产即客观意义上的营业，是指”供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体”。[3］
二、商事营业资产所有权
商人对其商事营业资产所享有的所有权与一般民法上所有权人享有的所有权具有共同性，即商人可以对其商事营业资产进行全面的支配，此种支配同样具有全面性、整体性、弹力性和恒久性的特点。但是，商人对其商事营业资产享有的所有权具有不同于一般民法上所有权人对其财产享有的权利。以下为笔者对商事营业资产所有权的分析。
（一）商事营业资产所有权的取得和消灭
商事营业资产所有权的获得可以通过众多的方式，诸如创设方式、契约方式以及继承方式。首先，创设方式是通过商人的创设行为而获得，商人通过自己的行为开办工厂、创办企业，从事商事生产和商事经营活动，此时，商人即对其各种有形财产和无形财产拥有所有权。例如，商人对营业财产整体享有权利，同时组成营业财产的个别物或权利也归属于商人。其次，通过法律行为而获得商事营业资产的所有权，即通过财产所有权人与受让人订立财产转让协议的方式实现。再次，通过继承方式获得商事营业资产的所有权。消灭事由包括：商事营业资产所有权因为商事营业资产构成要素确定被毁灭而消灭，如战争、火灾、地震等；商人出卖或转让自己的商事营业资产；商人因为没有继续从事商事经营活动；因为国家的某些行为。
（二）对商事营业资产所有权的评析
营业财产上的权利，无论其被标签为所有权、物权亦或无形财产权，在性质上都属于绝对权。但这种绝对权明显区别于传统民法中的绝对权——商人对营业财产享有绝对权，同时对营业财产组成部分的动产或不动产享有物权，并享有无形财产组成部分中的工业产权、股权、债权等；营业财产之上的权利，仅以营业目的为中心拘束着构成营业财产的个别物或权利，并不排斥这些个别的物或权利在脱离营业财产的关系中成为其他权利的独立的、个别的客体。营业财产作为商事实践的“创造”，催生了商法上的“发明”———法律将其拟制为一种财产形态，就如同法律将“法人”拟制为人一样。营业财产特有的机能性、复合性以及变动性的矛盾对立统一，给既有的理论体系造成相当的冲击和挑战。现代社会经济交往早已没有国界，法律理论和立法实践必须适应社会经济形势的变化而进化，我们的法律有责任与国际接轨，为提高企业乃至国民经济的竞争力提供制度支持。
三、商事营业资产与公司财产的关系
商事营业资产是商事营业的全部财产利益。公司财产权的客体也是公司的全部财产，也就是说公司财产权多数情况下就是对营业资产所享有的权利，笔者认为营业资产和公司财产的范围多有重合，本质差别不大。
（一）二者的构成要素范围是大致相同的
公司财产权指向的客体是公司的全部财产，涉及公司所拥有的一切财产，不仅包括股东注入公司的资本，而且包括公司从事生产经营获得的增值财产，还包括公司所创造的知识产权和商誉等无形财产。营业财产由积极部分与消极部分构成。[4］前者包括有形财产如动产、不动产等；无形财产如用益物权、担保物权、股权、债权、专利权、商标权、著作权和商号权等财产权利，以及具有经济价值的经营资源或事实关系。后者指营业上的各种负债。可见，在承认不动产和债权债务是商事营业资产构成时，和广义的公司财产构成是相同的，都包括公司所拥有的各类有形财产和无形财产的总和，不仅包括上述的有形财产和知识产品，还包括公司享有的债权、债务。同时，企业用于经营的财产即营业资产，是企业维持的重要条件，没有一定数量和规模的营业资产，企业不可能维持下去。而公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。根据理论上的通说，公司的法人财产权就是公司财产权，即公司对其全部财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。[5］也就是说公司财产权就是公司对营业资产享有的权利。
（二）二者都有集合性
现代公司制度中的公司财产是有体物和无体物的集合体，统一性、整体性之经济价值是公司财产的主要特征。公司财产中的某一物单独脱离公司财产便不能发挥其应有的使用价值，从而使其价值随之大减；或者公司财产因缺少该物就不能发挥其应有的价值。但是，有体物与无体物成为公司财产的组合，便具有系统性的经济价值，即整体的价值大于各部分的价值之和。商事营业资产也是基于次而规定的。商事营业资产的集合，也是有机的集合，不是各部分的简单相加，是有机的整体。
（三）二者都与其抽象人格密切相关
在现代商事领域，公司企业大部分都具有法人资格。江平教授认为，法人的本质有二：一是它的团体性，二是它的独立人个性。“法人者，团体人格也”。[6］其一，公司企业整体转让时，营业资产和财产权都会转让，都与其抽象人格不可分离。公司企业在转让它的单独财产或全部财产时，只要该团体存在就不会影响其独立之人格或资格。但是当公司企业作为一个整体进行处置或转让时，这种情况会造成其主体的消灭，营业资产应与其独立人格一起转让，因为公司企业作为一个整体被转让，被兼并或破产，团体性即不存在，故独立人格失去支撑的基石。其二，公司企业处分财产、增资、减资行为时与其人格可以分离。公司企业作为一个整体打包转让时，其与它的独立人格或资格必须一并转让，不许分开转让。但是凡事皆有例外，当公司企业单独处置其单项财产时，就不会影响到它的人格或资格。同时这些行为还是公司企业扩大规模、实现盈利的手段和工具。
（四）二者的不同之处
商事营业资产和公司财产还是有些许不同的，其不同之处体现在：
首先，二者出发点不同。公司法人财产权支撑公司企业法人人格。公司企业法人享有营业财产权是市场经济的内在要求。公司企业法人作为一种独立的市场主体，它必须拥有营业财产权，而营业资产是企业重组和资产并购的重要手段。
其次，商事营业资产由积极部分与消极部分构成。[7］前者包括有形财产如动产、不动产等；无形财产如用益物权、担保物权、股权、债权、专利权、商标权、著作权和商号权等财产权利，以及具有经济价值的经营资源或事实关系，如商誉、商业秘密、顾客关系、销售渠道、特殊的区位（地理位置）、创业年代等。后者指营业上的各种负债。需要注意的是：如上的列举不是限制性的，而是例示性的，凡是商人为实现特定的营业目的而运用的全部财产及有经济价值的经营资源都是营业财产的有机组成部分。其与广义上的公司财产范围相同，但与狭义的仅包括有形财产和知识产权的公司财产就相去甚远了。
再次，公司财产具有集合性，公司财产的这种统一性，公司应具有健全的组织机构，形成统一的意志，从而以独立的民事主体资格统一支配公司财产。而商事营业资产的集合，是有机的集合，不是各部分的简单相加，是有机的整体。“商事营业资产是一个动态的概念，意味着它所指的并非仅是财产的集合，毋宁是处于使用之中的财产，并且是以服务于商业顾客这个目标作为指向。”[8］营业财产的整体性并不意味着必须是企业整体，它可以是一个企业的整体资产，也可以表现为企业的子系统。既可以从整体角度说，也可以从单一的部分说。
通过以上分析，商事营业资产和公司财产权的客体公司财产都具有集合性，但是其制度意义是不同的，公司财产是公司财产权的客体，是公司独立人格的支撑，保障公司法人责任和股东责任的分离。而商事营业资产是商事营业转让的制度基础，是转投资、增资扩股、公司合并、公司分立、股权转换、企业承包和租赁的基础交易形式。
结语
我国没有制定商法典，更未明确规定营业资产制度，但这同样不妨碍商业实践普遍运用营业资产及转让规则。[9］一方面，我国传统企业进行公司制企业改制时，多以现有企业的营业资产出资入股，即营业资产权利人转让并放弃对原有营业资产的直接支配，并换取对未来公司的股权。另一方面，公司并购事件层出不穷，实务中多仿效国外的公司并购规则。这些规定正在逐渐丰富着我国营业资产制度。所以，我们应进一步努力探讨如何构造更为完整的营业资产及转让制度。
参考文献：
［1］［法］依夫•居荣.法国商法（1）［M］.罗结珍，赵海峰.北京：法律出版社，2004.
［2］张民安.商法总则制度研究［M］.北京：法律出版社，2007.
［3］肖仕刚.商事营业资产法律问题研究［D］.重庆大学.
［4］杨兆龙：《杨兆龙文集》，法律出版社2005年版，第121-122页.
［5］雷兴虎.《公司法学》，北京大学出版社2006年1月第182页.
［6］江平主编法人制度论北京：中国政法大学出版社1994年版.
［7］杨兆龙：《杨兆龙文集》，法律出版社2005年版，第121-122页.
［8］John Bell Sophie Boyron，and SimmonWhittaker，Principles ofFrench Law，OxfordUniversity Press，1998.第452.
［9］叶林.《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法大学学报》2007年1月，总第90期.