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摘要：本文通过当今诈骗犯罪泛滥现状，反思诈骗罪的性质，观察到诈骗去刑端倪，通过现状研究和理论分析，推敲诈骗去刑可行性。
关键字：诈骗罪；法益；功利主义；可行性
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）10-0085-01
一、引言①
2016年8月19日，山东省临沂市高考录取新生徐某某被不法分子诈骗9900元，报警后因心脏衰竭而亡。信息发布后，网民很多表示要严惩凶手，有人甚至建议判处嫌疑人死刑。陈旭峰律师分析，根据关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释[2011]7号第二条第一项、第五项规定造成被害人自杀、精神失常或其他严重后果的，可以依照刑法第二百六十六条规定酌情从严惩.另外，根据山东省高级人民法院规定的标准，单如果犯罪嫌疑人只此一案标准，只有有期徒刑3年以下量刑幅度内从重处罚②。这与网民所期待的严惩有很大距离。那我国现行诈骗罪定罚是否合理？我国现行诈骗罪定罚从系统上讲自然是合理的，但深刻反思下，当下环境诈骗罪定罪是否合理有效呢？实际上，当下环境诈骗实际上出现了去刑罪趋势。报复主义弱化、预防主义失效、功利主义强化让诈骗定罪更多考量犯罪打击成本和预防效率问题。当从普通诈骗到合同诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗再到网络诈骗、电信诈骗，诈骗滥觞，打击诈骗乏力，诈骗入罪迎来挑战。无论从理论上还是现实上，诈骗去刑罪值得思考。当然诈骗去刑罪化目前条件尚未成熟，但不应否认有未来趋势。
二、诈骗罪
通说认为诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财务的行为。据此可以分析得出诈骗罪有如下特征：1.主观上是以非法占有为目的，是一种以他人财产利益为对象的主观恶性，不存在伤害他人生命健康、国家安全的恶意，间接伤害社会经济秩序和社会生活秩序。主观恶性相对较轻。2.手段上是用虚构事实或隐瞒真相的方法，主要是通过语言和和平行为完成，不存在暴力威胁的恶劣手段。客观手段温和。3.后果上，诈骗罪的直接结果试数额较大的公私财物所有权法益受损，间接后果存在以下加重情况：1）范围上受害人众多2）秩序上妨害特定公众事业进行3）造成被害人精神或生命健康的不利后果。从直接后果上看，诈骗罪侵害法益单一，为公私财产利益，金钱作为种类物具有财产利益可赔偿性。至于间接后果，受害人完全可以通过其他方式得到更有效救济，从社会秩序或公民人身利益法益上打击更具有针对性，包括金钱和人身惩罚性赔偿具有更有效期待性。
三、诈骗罪入刑的合理性分析
根据通说认为犯罪具有社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。但是，一项行为为什么从一般违法侵权行为升格为犯罪，也就是除了法律直接规定外，它的理论支撑是什么？法学界主要有两种角度，一是法益保护说角度，一是危害后果说角度。
从法益保护说角度，刑法是社会最后一道防线，刑法的重要内容在于法益保护。我国刑法第十三条规定了我国刑法保护的多种法益。民法、行政法实际上也保护着各种法益。刑法因其具有更有力的制裁形式（即刑罚）和制裁权力，具有更大的权威和威慑力，对法益的保护具有更好的效益。从危害后果说角度，犯罪行为具有严重的社会危害性，造成潜在或实际的危害后果，对社会秩序和法治秩序破坏力更强。而刑法作为强有力的维持社会秩序和统治秩序的工具，应当规范这类具有潜在或实际危害后果的行为。
四、诈骗出刑分析
提出诈骗出刑的根本原因在于变化了的社会实际，体现在社会现状、意识形态、理论发展和未来预测四个方面。1.社会现状上，经济发展成为当今社会的主流，诈骗犯罪受经济动机驱使数量惊人。改革开放以来，我国公民对经济收入需求日以增大。电信网络技术的发展衍生犯罪手段多样、范围广泛、内容复杂现状。2.公民意识形态发生了显著变化，传统刑法的报复、威吓效果弱化。一方面，加害人基于诈骗付出成本小、获利丰的特点，受强烈利益动机驱使，铤而走险。另一方面，受害人在现代文明社会下，暴戾情感弱化，对加害人报复心理小于对现实补偿的需求心理，同时对社会现状和他人素质具有更高的改善要求。加害人服刑后，由于生活所迫和强烈利益诱惑，继续从事诈骗。3.功利主义的提出和成熟，成为解决涉及经济的社会问题的有力工具。根据密尔的理论及经济学方法，人类行为的唯一目的是求得幸福。刑法的目的在于以最小成本实现最大社会效益。从成本论出发，诈骗入刑的边际效益已经逐渐丧失，不符合经济原则。
五、以徐玉玉案件为例进行具体分析
首先，徐玉玉案中被骗财产具有可赔偿性，加害人应当如数返还并确定惩罚性赔偿，对此财产利益得到有效回归。受害人对破案后财产利益恢复具有可期待性，徐玉玉也不至于被骗后，懊悔绝望身亡。其次，徐玉玉因被骗而失去生命，生命利益不具有可赔偿性，只具有可补偿性。受害人家属难以通过过失致人死亡罪获得公义。因为加害人有侵犯财产的故意但没有伤害生命的故意，而这一死亡具有偶然性。那么显示公正的情况如何得到救济？关键在于惩罚性赔偿的设定上。懲罚性赔偿不仅包括金钱倍数赔偿，还应包括人身赔偿（如语言上的赔礼道歉，行为上的社区劳动、参加社会工作，所得利益用来给付被害人）。再次，本案中根据现行刑法，加害人有期徒刑的罪罚后果效益低，表现在：诈骗行为人通常经济能力有限，被骗财产未必得到退赔，有的数额巨大的诈骗人偏好坐牢也不愿退赔。罪犯入狱后，受害人或家属只能独自面对创伤后的未来生活。监狱机构由于诈骗、盗窃等泛滥，很多罪犯未入狱的情况下仍然人满为患，这是对国家公共资源的极大占用。监狱的劳工制度也备受国际国内人权论者争议。
综上所述，变化了的社会现实体现了一种诈骗出刑的趋势和可行性，值得法律学者和国家的重视。
注释：
①法律讲堂微信2016年9月12日综合自央视新闻、人民网、中国政府网、公安部官网等发布
②舜网-济南时报2016年8月27日网易新闻
参考书目：
[1]张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2003
[2]边沁.时殷弘译.道德与立法原理导论[M].商务印书馆，2000
[3]贝卡利亚.黄风译.论犯罪与刑罚[M].中国法制出版社，2010
[4]波斯纳.蒋兆康译. 法律的经济分析[M].法律出版社，2012
作者简介：陈秋红（1991年—），女，汉族，江西省瑞昌市人，学生，法律硕士（非法学），江西师范大学政法学院法律硕士专业，研究方向法律
关键字：诈骗罪；法益；功利主义；可行性
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）10-0085-01
一、引言①
2016年8月19日，山东省临沂市高考录取新生徐某某被不法分子诈骗9900元，报警后因心脏衰竭而亡。信息发布后，网民很多表示要严惩凶手，有人甚至建议判处嫌疑人死刑。陈旭峰律师分析，根据关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释[2011]7号第二条第一项、第五项规定造成被害人自杀、精神失常或其他严重后果的，可以依照刑法第二百六十六条规定酌情从严惩.另外，根据山东省高级人民法院规定的标准，单如果犯罪嫌疑人只此一案标准，只有有期徒刑3年以下量刑幅度内从重处罚②。这与网民所期待的严惩有很大距离。那我国现行诈骗罪定罚是否合理？我国现行诈骗罪定罚从系统上讲自然是合理的，但深刻反思下，当下环境诈骗罪定罪是否合理有效呢？实际上，当下环境诈骗实际上出现了去刑罪趋势。报复主义弱化、预防主义失效、功利主义强化让诈骗定罪更多考量犯罪打击成本和预防效率问题。当从普通诈骗到合同诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗再到网络诈骗、电信诈骗，诈骗滥觞，打击诈骗乏力，诈骗入罪迎来挑战。无论从理论上还是现实上，诈骗去刑罪值得思考。当然诈骗去刑罪化目前条件尚未成熟，但不应否认有未来趋势。
二、诈骗罪
通说认为诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财务的行为。据此可以分析得出诈骗罪有如下特征：1.主观上是以非法占有为目的，是一种以他人财产利益为对象的主观恶性，不存在伤害他人生命健康、国家安全的恶意，间接伤害社会经济秩序和社会生活秩序。主观恶性相对较轻。2.手段上是用虚构事实或隐瞒真相的方法，主要是通过语言和和平行为完成，不存在暴力威胁的恶劣手段。客观手段温和。3.后果上，诈骗罪的直接结果试数额较大的公私财物所有权法益受损，间接后果存在以下加重情况：1）范围上受害人众多2）秩序上妨害特定公众事业进行3）造成被害人精神或生命健康的不利后果。从直接后果上看，诈骗罪侵害法益单一，为公私财产利益，金钱作为种类物具有财产利益可赔偿性。至于间接后果，受害人完全可以通过其他方式得到更有效救济，从社会秩序或公民人身利益法益上打击更具有针对性，包括金钱和人身惩罚性赔偿具有更有效期待性。
三、诈骗罪入刑的合理性分析
根据通说认为犯罪具有社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。但是，一项行为为什么从一般违法侵权行为升格为犯罪，也就是除了法律直接规定外，它的理论支撑是什么？法学界主要有两种角度，一是法益保护说角度，一是危害后果说角度。
从法益保护说角度，刑法是社会最后一道防线，刑法的重要内容在于法益保护。我国刑法第十三条规定了我国刑法保护的多种法益。民法、行政法实际上也保护着各种法益。刑法因其具有更有力的制裁形式（即刑罚）和制裁权力，具有更大的权威和威慑力，对法益的保护具有更好的效益。从危害后果说角度，犯罪行为具有严重的社会危害性，造成潜在或实际的危害后果，对社会秩序和法治秩序破坏力更强。而刑法作为强有力的维持社会秩序和统治秩序的工具，应当规范这类具有潜在或实际危害后果的行为。
四、诈骗出刑分析
提出诈骗出刑的根本原因在于变化了的社会实际，体现在社会现状、意识形态、理论发展和未来预测四个方面。1.社会现状上，经济发展成为当今社会的主流，诈骗犯罪受经济动机驱使数量惊人。改革开放以来，我国公民对经济收入需求日以增大。电信网络技术的发展衍生犯罪手段多样、范围广泛、内容复杂现状。2.公民意识形态发生了显著变化，传统刑法的报复、威吓效果弱化。一方面，加害人基于诈骗付出成本小、获利丰的特点，受强烈利益动机驱使，铤而走险。另一方面，受害人在现代文明社会下，暴戾情感弱化，对加害人报复心理小于对现实补偿的需求心理，同时对社会现状和他人素质具有更高的改善要求。加害人服刑后，由于生活所迫和强烈利益诱惑，继续从事诈骗。3.功利主义的提出和成熟，成为解决涉及经济的社会问题的有力工具。根据密尔的理论及经济学方法，人类行为的唯一目的是求得幸福。刑法的目的在于以最小成本实现最大社会效益。从成本论出发，诈骗入刑的边际效益已经逐渐丧失，不符合经济原则。
五、以徐玉玉案件为例进行具体分析
首先，徐玉玉案中被骗财产具有可赔偿性，加害人应当如数返还并确定惩罚性赔偿，对此财产利益得到有效回归。受害人对破案后财产利益恢复具有可期待性，徐玉玉也不至于被骗后，懊悔绝望身亡。其次，徐玉玉因被骗而失去生命，生命利益不具有可赔偿性，只具有可补偿性。受害人家属难以通过过失致人死亡罪获得公义。因为加害人有侵犯财产的故意但没有伤害生命的故意，而这一死亡具有偶然性。那么显示公正的情况如何得到救济？关键在于惩罚性赔偿的设定上。懲罚性赔偿不仅包括金钱倍数赔偿，还应包括人身赔偿（如语言上的赔礼道歉，行为上的社区劳动、参加社会工作，所得利益用来给付被害人）。再次，本案中根据现行刑法，加害人有期徒刑的罪罚后果效益低，表现在：诈骗行为人通常经济能力有限，被骗财产未必得到退赔，有的数额巨大的诈骗人偏好坐牢也不愿退赔。罪犯入狱后，受害人或家属只能独自面对创伤后的未来生活。监狱机构由于诈骗、盗窃等泛滥，很多罪犯未入狱的情况下仍然人满为患，这是对国家公共资源的极大占用。监狱的劳工制度也备受国际国内人权论者争议。
综上所述，变化了的社会现实体现了一种诈骗出刑的趋势和可行性，值得法律学者和国家的重视。
注释：
①法律讲堂微信2016年9月12日综合自央视新闻、人民网、中国政府网、公安部官网等发布
②舜网-济南时报2016年8月27日网易新闻
参考书目：
[1]张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2003
[2]边沁.时殷弘译.道德与立法原理导论[M].商务印书馆，2000
[3]贝卡利亚.黄风译.论犯罪与刑罚[M].中国法制出版社，2010
[4]波斯纳.蒋兆康译. 法律的经济分析[M].法律出版社，2012
作者简介：陈秋红（1991年—），女，汉族，江西省瑞昌市人，学生，法律硕士（非法学），江西师范大学政法学院法律硕士专业，研究方向法律