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作者简介：刘向红(1971-)，法律硕士，法学副教授，研究方向：刑事法学；庄家通，福州市台江区人民法院法官。
【摘要】本文对死刑复核程序功能的相关学术观点进行了分析，提出死刑复核程序具有工具主义论指引下的功能及程序本体主义论指引下的功能两个层次，前者在于保证死刑实体规范的实施，后者则包括控制､纠错和统一等三个功能。
【关键词】死刑复核程序；功能；分类
The brief analysis death penalty review procedure function
Liu Xianghong1 Zhuang Jiatong2
【Abstract】This article to carry on the analysis to the death penalty review procedure function correlation academic viewpoint， proposed the death penalty review procedure had the instrumentalism to discuss under the direction the function and the procedure main body principle discusses under the direction the function two levels， former lay in the guarantee death penalty entity standard the implementation， latter included the control， the error correction and the unification and so on three functions.
【Key words】Death penalty review procedure； Function； Classification
【中图分类号】D924【文献标识码】A【文章编号】1005-250X(2008)01-0007-02
所谓死刑复核程序的功能，是指死刑复核程序的立法设置及其实施对死刑案件所具有的作用和效果。准确把握死刑复核程序的功能具有重大意义，这是“科学设计并严格贯彻实施该程序的关键因素。”[1]p25]对死刑复核程序所存在弊端的正确认识以及该程序的有效构建，也有赖于此。目前学术界对死刑复核程序功能的认识大致有以下四种观点：
(1)死刑复核程序具有保护功能､保障功能和制约功能三种功能。保障功能即人权保障功能，是指死刑复核程序对保障人权的效用。保护功能即法益保护功能，是指死刑复核程序对法律保护的国家､社会､被害人利益保护的效用。制约功能即权力制约功能，是指死刑复核程序对于限制死刑这种刑罚权的效用。其中，保障功能是死刑复核程序的基本功能；保护功能是死刑复核程序的根本功能，保障功能和保护功能实现则依赖于制约功能的实现。制约功能是保障功能与保护功能之间的平衡､整合机制，也是关键机制。 [2]p438-446]
(2)死刑复核程序具有四种制度功能，分别是公正分配死刑､控制适用死刑､避免误用死刑和准备废除死刑的功能 [3]p33-34]。
公正分配死刑包括死刑立法上的公正和死刑司法上的公正，“立法上的公正，只是静态的死刑公正，只是一种文本意义上的公正，它只是死刑公正的一部分，而不是全部，只有在立法公正的前提下实现司法公正，死刑才具有彻底的公正性。”而死刑司法上的公正是指死刑被司法者适用于死刑罪名中最严重的案件。“死刑一旦被司法者适用于死刑罪名中并非最严重的案件，立法上的死刑公正便被司法上的死刑裁量不公正所否定，死刑最终便成为不具有分配的公正性的刑罚。”[4]p555]
(3)死刑复核程序具有控制功能､纠错功能和统一功能。具体而言，由最高人民法院统一进行的死刑复核程序具有控制死刑适用数量，实现少杀；纠正死刑错误适用，防止冤､假､错案的发生；统一全国死刑标准和平衡死刑适用，实现法律面前人人平等的功能。在中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心和全国律师协会刑事业务委员会于2005年3月26~27日在北京市联合召开的“最高人民法院收回死刑复核权之对策研讨会”上，与会代表对此形成了共识。 [5] p34-38]该观点建立在最高人民法院统一行使死刑核准權的背景下。①
(4)在肯定认死刑复核程序所具有的控制功能､纠错功能和统一功能的基础上，进一步指出，该三项功能的实现不能完全由死刑复核程序来承担，而应放在刑事诉讼系统中加以解决，要求立法机关在修正《中华人民共和国刑事诉讼法》时，进一步完善侦查程序､一审､二审程序。该观点认为，“不能让最高人民法院承载超出其实际能力的功能”，认为这将使“最高人民法院势必成为各种力量与利益角逐的中心以及各种矛盾的聚集地”，是把“各地人民法院曾经面临的风险都转嫁到最高人民法院了”。[5]p39]
上述四种观点，第一种观点似乎不能成立。因为，保护功能､保障功能和制约功能三种功能是刑事诉讼法规定的所有诉讼程序都应当拥有的功能，不独死刑复核程序拥有。《刑事诉讼法》第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确､及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利､财产权利､民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”的规定已明确阐述了我国刑事诉讼法所承担的保障人权､保护社会的任务；立法机关必将围绕这些任务､目标科学合理地设计所有的诉讼程序；所有的刑事诉讼程序都共同承担着这些功能。套用第四种观点中的一句话， 即这些功能的实现不能完全由死刑复核程序来承担，而应放在刑事诉讼整个系统中加以解决。
而制约功能，虽然是指死刑复核程序对于限制死刑这种刑罚权的效用。我们认为，实际上，刑事诉讼法所规定的原则､制度以及各个具体诉讼程序始终都体现了该功能，在追究犯罪的过程中，控制国家专门机关滥用刑罚权是刑事诉讼法的精髓所在，其中的死刑复核程序亦不例外。整个刑事诉讼法就是通过赋予国家专门机关诉讼权力以及赋予诉讼参与人诉讼权利来达到制约权力的目的。
笔者认为，从保护功能､保障功能和制约功能等三种功能的视角来理解死刑复核程序所应具备的功能，该研究方法是可行的，但不能简单地认为该三种功能就是死刑复核程序的功能本身。
而第二种观点，毫无疑问的，死刑复核程序具有控制适用死刑､避免误用死刑的功能，但死刑复核程序具有“准备废除死刑的功能”以及将“公正分配死刑”与其他功能相提并论的做法值得质疑。虽然，死刑复核程序的控制死刑适用的功能，符合了我国“少杀､慎杀”的死刑政策；而且，从人类死刑废除的发展趋势看，人类将从逐步减少死刑的适用发展到全面废除死刑，但是，让死刑复核程序承载“准备废除死刑的功能”似乎过于主观和乐观，缺乏理论和实践依据。而死刑复核程序的公正分配死刑的观点，其实质是一个关于“刑事实体法和刑事程序法相互关系”的话题，它所表达的“死刑复核程序的功能在于实现死刑的实体法律规范”的思想，属于典型的程序工具主义的观点。它与死刑复核程序具有控制适用死刑､避免误用死刑的功能不属于同一层次。笔者认为后者应属程序本体主义的理论范畴，是死刑复核程序本身所固有的功能。根据刑事诉讼理论，刑事诉讼法的作用，从对实体法的关系上来说，西方的法学界有工具主义论和程序本体主义论两大派学说。工具主义论认为诉讼法的作用就在于实现实体法；程序本体主义论则认为程序的价值不在于实现实体法的作用，而存在于程序本身的独立价值。“我们认为，刑事诉讼法的作用，首先在于保证实体法的实现，同时又具有自身的独立价值。”[6]p12]作为一个具体的诉讼程序，亦应当具有这两个层次的功能。
而第四种观点，在笔者看来，其已脱离了死刑复核程序功能这一问题本身，转而关注功能实现的问题上了。但学者提出的除了完善死刑复核程序本身的内部要素和结构外，还要完善侦查程序､一审程序和二审程序，把死刑复核程序功能的实现放到整个刑事诉讼系统中却解决的观点是深刻的。
这也是许多学者所主张的，在分析影响死刑复核程序功能发挥的系统外因素时，就有人指出：“除了死刑复核程序内部要素和结构影响程序的功能外，死刑复核程序的上级系统即刑事诉讼程序的要素也会影响死刑复核程序的功能。”[2]p461]
结合上述的评判，笔者认为，死刑复核程序的功能应当分为两个层次进行分析：①工具主义论指引下的死刑复核程序的功能，应当是保证刑事实体法所规定的死刑适用范围､适用对象､核准权行使､死缓制度等的实体规范的严格实施。死刑复核程序的该项功能决定了刑事法官在裁量刑罚决定是否适用死刑时的考量因素，指引着刑事法官正确适用死刑。②程序本体主义论指引下的死刑复核程序的功能，应当是前述第三种观点所列的控制功能､纠错功能和统一功能等三种功能。这三种功能是死刑核准权收归最高人民法院统一行使语境下的死刑复核程序本身应有的功能，是死刑复核程序本身所具有的独立价值。
注释：
①而此前，在死刑核准权下放各高级人民法院行使的状况下，死刑复核程序的统一功能无法正常发挥，学者们往往认为死刑复核程序是上级法院“对下级法院审理的死刑案件进行监督”，参见黄京平，陈鹏展，石磊.虎头铡?狗头铡?——平等原则在死刑执行方法中之贯彻[A].陈兴良，胡云腾.中国刑法学年会文集(2004年度)第一卷：死刑问题研究(下册)[C].北京：中國人民公安大学出版社，2004.670.或者认为该程序“有利于最高人民法院､高级人民法院及时发现死刑案件中可能出现的偏差和错误，及时纠正错误的死刑裁判，总结审判工作经验和教训，指导和促使下级人民法院提高审判死刑案件的质量，提高正确理解､统一执行国家法律的水平。”参见陈光中，徐静村，主编.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.312-313.上述观点更多地体现了死刑复核程序具有纠错的功能而不是统一功能。
参考文献
[1] 杨立新.死刑复核程序的应有功能研究[J].中国人民公安大学学报.2004.(1)
[2] 宋英辉､李忠诚主编.刑事程序法功能研究[M].北京.中国人民公安大学出版社.2004
[3] 杨正万.死刑的程序控制[J].贵州民族学院学报(哲学社会科学版)，2003，(2)
[4] 高铭暄主编.刑法学原理(第三卷)[M].北京.中国人民大学出版社，1994
[5] 刘计划.质疑死刑复核权的程序功能——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点[J].法商研究，2005，(6)[6] 陈光中､徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京.中国政法大学出版社，2002
【摘要】本文对死刑复核程序功能的相关学术观点进行了分析，提出死刑复核程序具有工具主义论指引下的功能及程序本体主义论指引下的功能两个层次，前者在于保证死刑实体规范的实施，后者则包括控制､纠错和统一等三个功能。
【关键词】死刑复核程序；功能；分类
The brief analysis death penalty review procedure function
Liu Xianghong1 Zhuang Jiatong2
【Abstract】This article to carry on the analysis to the death penalty review procedure function correlation academic viewpoint， proposed the death penalty review procedure had the instrumentalism to discuss under the direction the function and the procedure main body principle discusses under the direction the function two levels， former lay in the guarantee death penalty entity standard the implementation， latter included the control， the error correction and the unification and so on three functions.
【Key words】Death penalty review procedure； Function； Classification
【中图分类号】D924【文献标识码】A【文章编号】1005-250X(2008)01-0007-02
所谓死刑复核程序的功能，是指死刑复核程序的立法设置及其实施对死刑案件所具有的作用和效果。准确把握死刑复核程序的功能具有重大意义，这是“科学设计并严格贯彻实施该程序的关键因素。”[1]p25]对死刑复核程序所存在弊端的正确认识以及该程序的有效构建，也有赖于此。目前学术界对死刑复核程序功能的认识大致有以下四种观点：
(1)死刑复核程序具有保护功能､保障功能和制约功能三种功能。保障功能即人权保障功能，是指死刑复核程序对保障人权的效用。保护功能即法益保护功能，是指死刑复核程序对法律保护的国家､社会､被害人利益保护的效用。制约功能即权力制约功能，是指死刑复核程序对于限制死刑这种刑罚权的效用。其中，保障功能是死刑复核程序的基本功能；保护功能是死刑复核程序的根本功能，保障功能和保护功能实现则依赖于制约功能的实现。制约功能是保障功能与保护功能之间的平衡､整合机制，也是关键机制。 [2]p438-446]
(2)死刑复核程序具有四种制度功能，分别是公正分配死刑､控制适用死刑､避免误用死刑和准备废除死刑的功能 [3]p33-34]。
公正分配死刑包括死刑立法上的公正和死刑司法上的公正，“立法上的公正，只是静态的死刑公正，只是一种文本意义上的公正，它只是死刑公正的一部分，而不是全部，只有在立法公正的前提下实现司法公正，死刑才具有彻底的公正性。”而死刑司法上的公正是指死刑被司法者适用于死刑罪名中最严重的案件。“死刑一旦被司法者适用于死刑罪名中并非最严重的案件，立法上的死刑公正便被司法上的死刑裁量不公正所否定，死刑最终便成为不具有分配的公正性的刑罚。”[4]p555]
(3)死刑复核程序具有控制功能､纠错功能和统一功能。具体而言，由最高人民法院统一进行的死刑复核程序具有控制死刑适用数量，实现少杀；纠正死刑错误适用，防止冤､假､错案的发生；统一全国死刑标准和平衡死刑适用，实现法律面前人人平等的功能。在中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心和全国律师协会刑事业务委员会于2005年3月26~27日在北京市联合召开的“最高人民法院收回死刑复核权之对策研讨会”上，与会代表对此形成了共识。 [5] p34-38]该观点建立在最高人民法院统一行使死刑核准權的背景下。①
(4)在肯定认死刑复核程序所具有的控制功能､纠错功能和统一功能的基础上，进一步指出，该三项功能的实现不能完全由死刑复核程序来承担，而应放在刑事诉讼系统中加以解决，要求立法机关在修正《中华人民共和国刑事诉讼法》时，进一步完善侦查程序､一审､二审程序。该观点认为，“不能让最高人民法院承载超出其实际能力的功能”，认为这将使“最高人民法院势必成为各种力量与利益角逐的中心以及各种矛盾的聚集地”，是把“各地人民法院曾经面临的风险都转嫁到最高人民法院了”。[5]p39]
上述四种观点，第一种观点似乎不能成立。因为，保护功能､保障功能和制约功能三种功能是刑事诉讼法规定的所有诉讼程序都应当拥有的功能，不独死刑复核程序拥有。《刑事诉讼法》第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确､及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利､财产权利､民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”的规定已明确阐述了我国刑事诉讼法所承担的保障人权､保护社会的任务；立法机关必将围绕这些任务､目标科学合理地设计所有的诉讼程序；所有的刑事诉讼程序都共同承担着这些功能。套用第四种观点中的一句话， 即这些功能的实现不能完全由死刑复核程序来承担，而应放在刑事诉讼整个系统中加以解决。
而制约功能，虽然是指死刑复核程序对于限制死刑这种刑罚权的效用。我们认为，实际上，刑事诉讼法所规定的原则､制度以及各个具体诉讼程序始终都体现了该功能，在追究犯罪的过程中，控制国家专门机关滥用刑罚权是刑事诉讼法的精髓所在，其中的死刑复核程序亦不例外。整个刑事诉讼法就是通过赋予国家专门机关诉讼权力以及赋予诉讼参与人诉讼权利来达到制约权力的目的。
笔者认为，从保护功能､保障功能和制约功能等三种功能的视角来理解死刑复核程序所应具备的功能，该研究方法是可行的，但不能简单地认为该三种功能就是死刑复核程序的功能本身。
而第二种观点，毫无疑问的，死刑复核程序具有控制适用死刑､避免误用死刑的功能，但死刑复核程序具有“准备废除死刑的功能”以及将“公正分配死刑”与其他功能相提并论的做法值得质疑。虽然，死刑复核程序的控制死刑适用的功能，符合了我国“少杀､慎杀”的死刑政策；而且，从人类死刑废除的发展趋势看，人类将从逐步减少死刑的适用发展到全面废除死刑，但是，让死刑复核程序承载“准备废除死刑的功能”似乎过于主观和乐观，缺乏理论和实践依据。而死刑复核程序的公正分配死刑的观点，其实质是一个关于“刑事实体法和刑事程序法相互关系”的话题，它所表达的“死刑复核程序的功能在于实现死刑的实体法律规范”的思想，属于典型的程序工具主义的观点。它与死刑复核程序具有控制适用死刑､避免误用死刑的功能不属于同一层次。笔者认为后者应属程序本体主义的理论范畴，是死刑复核程序本身所固有的功能。根据刑事诉讼理论，刑事诉讼法的作用，从对实体法的关系上来说，西方的法学界有工具主义论和程序本体主义论两大派学说。工具主义论认为诉讼法的作用就在于实现实体法；程序本体主义论则认为程序的价值不在于实现实体法的作用，而存在于程序本身的独立价值。“我们认为，刑事诉讼法的作用，首先在于保证实体法的实现，同时又具有自身的独立价值。”[6]p12]作为一个具体的诉讼程序，亦应当具有这两个层次的功能。
而第四种观点，在笔者看来，其已脱离了死刑复核程序功能这一问题本身，转而关注功能实现的问题上了。但学者提出的除了完善死刑复核程序本身的内部要素和结构外，还要完善侦查程序､一审程序和二审程序，把死刑复核程序功能的实现放到整个刑事诉讼系统中却解决的观点是深刻的。
这也是许多学者所主张的，在分析影响死刑复核程序功能发挥的系统外因素时，就有人指出：“除了死刑复核程序内部要素和结构影响程序的功能外，死刑复核程序的上级系统即刑事诉讼程序的要素也会影响死刑复核程序的功能。”[2]p461]
结合上述的评判，笔者认为，死刑复核程序的功能应当分为两个层次进行分析：①工具主义论指引下的死刑复核程序的功能，应当是保证刑事实体法所规定的死刑适用范围､适用对象､核准权行使､死缓制度等的实体规范的严格实施。死刑复核程序的该项功能决定了刑事法官在裁量刑罚决定是否适用死刑时的考量因素，指引着刑事法官正确适用死刑。②程序本体主义论指引下的死刑复核程序的功能，应当是前述第三种观点所列的控制功能､纠错功能和统一功能等三种功能。这三种功能是死刑核准权收归最高人民法院统一行使语境下的死刑复核程序本身应有的功能，是死刑复核程序本身所具有的独立价值。
注释：
①而此前，在死刑核准权下放各高级人民法院行使的状况下，死刑复核程序的统一功能无法正常发挥，学者们往往认为死刑复核程序是上级法院“对下级法院审理的死刑案件进行监督”，参见黄京平，陈鹏展，石磊.虎头铡?狗头铡?——平等原则在死刑执行方法中之贯彻[A].陈兴良，胡云腾.中国刑法学年会文集(2004年度)第一卷：死刑问题研究(下册)[C].北京：中國人民公安大学出版社，2004.670.或者认为该程序“有利于最高人民法院､高级人民法院及时发现死刑案件中可能出现的偏差和错误，及时纠正错误的死刑裁判，总结审判工作经验和教训，指导和促使下级人民法院提高审判死刑案件的质量，提高正确理解､统一执行国家法律的水平。”参见陈光中，徐静村，主编.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.312-313.上述观点更多地体现了死刑复核程序具有纠错的功能而不是统一功能。
参考文献
[1] 杨立新.死刑复核程序的应有功能研究[J].中国人民公安大学学报.2004.(1)
[2] 宋英辉､李忠诚主编.刑事程序法功能研究[M].北京.中国人民公安大学出版社.2004
[3] 杨正万.死刑的程序控制[J].贵州民族学院学报(哲学社会科学版)，2003，(2)
[4] 高铭暄主编.刑法学原理(第三卷)[M].北京.中国人民大学出版社，1994
[5] 刘计划.质疑死刑复核权的程序功能——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点[J].法商研究，2005，(6)[6] 陈光中､徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京.中国政法大学出版社，2002