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【摘 要】比较法学科使用的比较方法大致有规范比较、功能比较和文化比较三种。这三种方法为不同时期不同情境下的比较法研究所使用。当下这三种研究范式被广泛的运用运用于中西方的比较法学研究中，它们在实现其方法之功用性价值的同时，却也遭遇不同程度的指责与批判。在比较法的研究中，这几种方法面临着相同的逻辑悖论。它们一方面无法在混乱庞杂的研究对象中提取到研究的“理想样本”，另一方面在运用比较方法的过程中，它们又面临无力剔除价值性干预变量的困境。解构比较法及其所使用的比较方法将迫使我们思虑当下的处境，并有利于我们在新的时代作出比较法范式转化的理性选择。
【关键词】比较法；比较方法；规范比较；功能比较；文化比较
黑格尔在其《精神现象学》中指出：“自我通过一个他物，即事情而获得确定性，而事情同样通过一个他物即自我而具有确定性。”[1]这里所讨论的虽是自我与他物的关系性问题，但却从另一个侧面很好地解释了比较作为一种认识方法的重要性。正因为“此的确定性”要以认识“彼的确定性”为前提，反过来“彼的确定性”又需以认识“此的确定性”为依托，可谓“难分彼此”，比较方法便不可或缺。比较法学广泛运用比较方法获取本学科的基本认知，从而奠定了本学科的理论框架。同时因比较方法为全球化治理时代所渴求，比较法取得了蓬勃的发展。①众所周知，真理的取得必须通过恰切的方法，就好比佩剑之于习武者，使用得当可功力大增，反之则可能伤及己身。而因每种方法都可能存在自身的长处与不足，因此在相应学科上检视梳理甚至反思其使用的方法便显得尤为重要。虽然德国法学家拉德布鲁赫曾这样略带嘲讽地指出：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”[3]但是，这并不能对研究方法的重要性产生丝毫的影响。相反，正是因为如茨威格特与克茨所指出的那样“所谓的‘有病的科学’，今日不仅限于比较法，而且包括整个法学。”[4]我们更有必要深切关怀我们在获取真理性认知时所使用的每一种方法。
一、比较方法在比较法学中的应用
比较方法是建立一般经验命题的基本方法之一，纵观人类开拓认识的历史，无论是在以认识自我为主要目标的心理学领域，还是以认识世界为根本的自然科学、哲学领域，比较方法都是一种被广泛运用的认识方法。比较法便是将比较方法广泛运用于法学研究的一个典型。伴随着时代的发展与比较法研究的不断深入，比较法中使用的比较方法在目的、对象、技术等层面上都发生了不同程度的转变。归纳起来，比较法研究中大致形成了以下几种比较方法：
（一）规范比较方法
规范比较方法是传统比较法研究中占主导地位的一种研究方法。这种方法首先着眼于收集各个国家的法律文本，从中找出相应或对等的法律规范，进而对这些对应的或对等的法律规范进行比较。由此，我们可以隐约地发现规范比较方法背后隐藏的法律观——分析实证主义法学，即坚持法律是一个协调统一的规范体，具有清晰的内部结构和外部边界。而又因坚持法律规范存在于各种法律文本之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握法律的内涵。由此，规范比较者把目光集中在法律文本上，使法律的比较研究实际上变成为法律文本的比较研究。这种研究方法在比较法研究的早期被学者广泛使用，从1903年法国学者朗贝尔发表的《立法共同法研究——比较民法的作用》[5]与1904一1905年间威格摩尔出版的此后令他声名显赫的多卷本证据法巨著《关于普通法审判中的证据法系统的论文集：包括美国所有相关法令和司法决定》[6]这两部成书较早的比较法著作中我们便可窥见一斑。他们均以微观的文本比较为主，着眼于部门法和法条的规范比较。而相同时期的中国情况也大抵相仿，学者经统计研究得出了近代中国“比较宪法、刑法和民法等部门法的研究比较多，比较法总论性质的研究比较少”[7]结论。受限于比较法发展的起步阶段，加之那个实证主义大时代的影响，规范比较受到学者青睐无可厚非。但是，随着比较法的进一步发展，规范比较的局限性也日益凸显，日本学者大木雅夫就这样指出：“就像动物学家在研究大象或蛇等动物时，只用显微镜观察它们各自的细胞是无法把握象与蛇在形态上的区别一样。”[8]因此规范比较法在因其简单易于操作而广受使用的同时，也受到学者的众多诟病，而最为主要的便是容易导致研究结论出现“只见树木不见森林”的教条主义危机。
（二）功能比较方法
单纯的规范比较方法无法满足比较法研究更深层次的发展，于是功能比较方法应运而生。功能比较方法是指通过考察各国法律制度对所需要解决的相同法律问题所采取的不同的解决方案，从而对各国的法律进行比较。该种方法在德国著名罗马法学者耶林、拉贝尔及莱因斯坦等人的倡议和推动下引入比较法的研究中，最后由茨威格特与克茨确立。莱因斯坦认为：“法律是社会控制与组织的工具，这一命题几乎成为老生常谈。但是，这一命题的所有意义并没有为人所充分认识。对于法律科学而言，它意味着要探究每个法律规则和制度都必须经过两方面的考察论证其存在的合理性：第一，它在当前社会中要发挥什么样的功能？第二，它是否很好地发挥这一功能，或者，有没有能比它更好地发挥这一功能的规则？显然，除非和其他法律体系相比较，第二个问题无法予以回答”。[9]从中我们可以看到功能比较方法主要以法律与社会的关系为视角，将社会学和人类学领域的研究观点引入到法学的研究中来。功能比较方法的提出是比较法现代发展史上的重大突破。然而功能比较方法自身的缺陷也是不可避免的，尤其是遭受到了来自后现代主义的批判，其中最为主要的观点便认为功能比较法对于法律相似性的追求抹杀了对于法律多样性的关怀。[10]很多学者对于茨威格特与克茨提出的“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题——往往直到细节上，采用同样的或者十分类似的解决办法。”[11]这一见解表示了深切的担忧。弗兰肯伯格就认为，功能主义者摆出一副客观主义的姿态，声称为比较研究确立了一个中立的参照点。然而，个人的“前见”不可避免地影响他领悟和比较的方式，任何中立性的尝试都不过是自欺欺人，是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”。[12] （三）文化比较方法
与规范比较方法和功能比较方法不同，文化比较方法强调从内在参与者的立场理解外域法律文化。或许正是从后现代主义对于功能比较方法的批判中，比较法学者认识到了对自身研究方法的症结所在并进行了内部调整。规范比较方法与功能比较方法都均采取了外部观察者的立场与视角，希冀以一个如同自然科学研究的客观人比较评价外域的法律制度，这种高姿态使其可能性与客观性都面临重大危机。无论是将法看作是一套自洽的规范体的规范比较论者，还是从社会学的观点认为法是社会制度的一个产物的功能比较论者，无疑都将自身排除在被观察对象之外。而这种不参与式的观察在社会科学研究中面临的最大难题是如何证成研究者本身价值性因素的合法性。因此，文化比较方法认为只有从内在参与者的立场出发，才能把握隐藏在外域法律体系背后的法律思想，才能真正理解这种法律体系。这种参与式的理解主张兼采求同变异，不过分强调求同，也不过分主张变异。文化比较方法反应出了不同学者对于比较法主要目的的不同主张。有如学者指出：“大多数比较法学者认为比较法的主要目的是：通过比较各国法律寻找一个最佳的法律模式来解决具体的法律问题；但是，以意大利萨科（Sacco）为代表的法学家仍坚持把比较法研究的目的限定为正确地、客观地认识实际存在的、并且起实际作用的各国法律制度。萨科（Sacco）指出，比较法最终极的目的在于通过认识和比较外国的法律来更好地认识和了解本国法。”[13]这种研究目的的差异性使得比较法在研究方法的选择上出现了新一轮的转变。文化比较方法似乎是想通过“同情的理解”这一不一定能达到的理想来扭转后现代主义对于功能比较方法具有“达尔文进化主义倾向”上的偏见与指责。
二、比较方法与比较法研究的二元困境
规范比较方法、功能比较方法以及文化比较方法均是比较方法在比较法研究中的具体化，无论是作为一种认识方法体现出来的强大功用，还是它们在使用过程中所面临的种种挑战与危机，均为比较方法基本原理所能给予解读。从规范比较方法到功能比较方法及文化比较方法的转型，我们可以看到比较方法在社会科学研究中对选取比较对象（样本）时存在的困难。而功能比较方法到文化比较方法的发展则一定程度上反应了比较法在目选择上的另一重困难。
（一）理想样本与比较法研究对象的困难定位
比较方法或者比较思维的前提是存在可供比较的样本或者对象。因此比较方法的第一个步骤是要确立样本。相较于社会科学而言，自然科学在样本的获取上显然容易很多，这也是为什么自然科学领域的科学实验可以较容易开展的最直接原因之一。比如物理学领域，若研究物体运动，则只需对物体进行研究即可，这时候物体是简单的存在物，研究人员可以清楚的把握其研究的对象。能够明确把握且独立存在的对象一般可视为理想的样本。然而在社会科学领域，这样的研究就显得十分的吃力，许多学科在确立其研究对象上大费周折。对于比较法来说，在确立比较对象上更是显得困难重重。
从最初的规范比较方法以规范体为比较对象，到功能比较方法与文化比较方法相继兴起，比较法的研究对象遂呈扩张之势。直至书本中的法律、行动中的法律、法律的环境、条文、制度、文化、行为、思维习惯、历史根源、实践方案、一般功能以及发展等都被纳入了比较法的研究对象中。[14]比较法研究对象的这种扩张趋势背后其实隐藏了传统几大法学流派关于“法律是什么”这一法理学核心的问题的争论。如前文所述，规范比较背后暗藏着实证主义的法律观，即“法律是法律规范的集合体”，法律可以自为自洽的存在。因此规范比较在对象的选取上以外域法律规范为研究对象，通过对域内外法律规范的研究得出相关的研究结论。规范比较在选取研究对象上具有两种突出的特点，其一，对象简单明了，清晰可辨。其二，对象具有不完整性。这两层特性构成了规范比较方法受到褒奖与批评主要来源。对象的简明性使科学比较成为了可能，学者可以通过对不同域界的法律规范做更具量化可能的比较。然而学者也这样不无担忧指出“科学的成功把哲学家们催眠到如此程度， 以致认为， 在我们愿意称之为科学的东西之外， 根本无法设想知识和理性的合理性。”[15]诚然，规范比较同样也面临这样的诘问，因为对于分析量化的追求，在选取对象样本上作出了过多的舍弃，仅以社会中的某些个“细胞”作为样本，毫无疑问，这是违背我们的本意的。正如我们无法承认法律仅由规则构成一样，我们也无法承认仅通过域外的法律规范的比较研究便可以发现法律的真实属性，因为法律从来不是绝对独立于社会，甚至它从来就没有从社会这个母体中较为清晰的分离出来。因此，切割研究对象展开比较，至少在选取理想样本上是一个巨大的失败，无论其结论多么富丽堂皇，它都不能使我们感到满意。
功能比较方法与文化比较方法似乎有意无意地避开了“法律是什么”这一法理学的核心难题，在选取样本上作出了模糊的处理，而影响该种研究方法最为深远的莫过于法社会学的观点。在法社会学家看来，“法律”并不是一个自维自洽的逻辑存在，“法律”与社会有着密不可分的关系，“书本上的法律”与“行动中的法律”是有所区别的。因此，正如庞德所说：“社会法学家……试图对法律必须赖以为凭借应当适用于的那些社会事实做更全面和更智性的考察。”[16]功能比较正是托因于这样的法律观点，希望通过综合考察法律在社会中的功用来对不同域界间的法律进行比较。文化比较的初衷也大体一致，但与功能比较不同的是采取了参与者的视角。这两种方法都可谓是卓有成效的，最为重要的是它使新的对象可以容纳到比较法的研究中来，而不致使比较法在呆板单一的规范比较中衰亡，而它们的使用也使比较法的生命焕发了新一轮的生机与活力。但是质疑指责也同褒奖一样蜂拥而来。在评价中国的法社会学研究上，学者认为“与自然科学仅仅因试管没有洗干净就可能导致试验失败不同的是， 在中国从事法社会学的实证研究正如某些研究者所指出的那样既缺乏外在的激励，也没有迫切的内在需要，一种与注释法学分庭抗礼的学术外逻辑的支配使得法社会学研究几乎从一开始就目标模糊，定位混乱，只注意了解构的一面，而忽视了建构的一面。”[17]其实这样问题同样鲜见于运用功能比较方与文化比较方法进行的比较法研究中。二者在选取理想样本上的模糊态度同样使比较法面临目标模糊、定位混乱的窘境，在挖掘出一大堆比较法的研究对象的同时，比较法却日益消解进人类学、社会学的领域中。 （二）“价值无涉”与比较法的研究目间难以消解的隔阂
比较方法的第一步是确定理想样本，如前文所述，比较法至今尚难以准确定位。除此之外，比较方法第二层面上的要求是作出与“价值无涉”的比较。诚然，我们必须得承认人类作为一个主观的价值体，做到绝对的“价值无涉”是不可能的，但是科学研究的首要前提便最大限度的弱化这一干涉性变量。然而比较法的研究似乎与科学研究的这一要求“背道而驰”，因为只要将比较法视为一门学科而不仅仅是法律比较的科学，就必须承认比较法应该像学者提出的那样“既是所有法律的向导，又是所有法律的教父；它是走向共同法的通衢，它是追寻永久和平的卫士。作为一个当代比较法学家，他既要有一国公民的自觉，也要有世界公民的头脑，他既要有一种与生俱来的民族精神，又要有人类理性使然的世界主义胸怀。”[18]这样的“胸怀与胸襟”其实从始至终都伴随着比较法的研究。而正是这种高尚的“胸襟与情怀”使得我们的比较法研究始终无法成为“价值无涉”的近邻。
现代意义上的比较法发展于19世纪中叶，从法学的历史上看，19世纪是自然法学没落的而实证法学兴盛的大时代，而比较法则紧随自然法学派遭世人冷落而兴起，这使我们不得不对自然法学与比较法学的关系做一番深思熟虑的考究。就笔者看来，比较法一定程度上可以被认为是自然法学在方法论上的大调整。因此从比较法学发展的前期，我们可以看到，在学术意旨上比较法和自然法学都以追求普遍主义为其研究目标。自然法学追求一种普遍的放之四海而皆准的普遍法则为目标，而比较法从诞生之日起无疑就带有追求普遍主义的“胎记”。在方法的选择上，无论我们是否承认，我们都将发现，无论是规范比较方法、功能比较方法还是文化比较方法，它们背后都承载着普遍主义的理想。尽管从文化比较兴起以来，普遍主义的呐喊一定程度上为文化比较方法主张的“同情的理解”所遮掩，但是我们仍能感觉到，这种内部调整的尝试在普遍主义面前仍显得十分无力。借用英国现代法律史学家梅特兰在论述“诉讼形式”的顽固时写下的那句“The forms of action we have buried，but they still rule us from their graves”[19]（令状制度虽已封尘于历史中，但他们却仍从坟墓中影响我们。）来形容普遍主义对于比较法学的深远影响也一点不为过。以文化比较方法为例，文化比较方法主张的以内在参与者的视角对各中法律制度等进行比较，但其实这种方法的背后这样一个矛盾：用比较的方法能否实现“同情的理解”？正如人类学者对人类学科面临的困境指出的那样：“人类学学科的某种混乱状态， 部分地源于人类学田野工作的两大支柱， 即比较方法与文化相对论的内在不兼容。”[20]这样的评价是相当一针见血的，而也正是比较方法与文化相对论的不兼容性导致我们当下的困难。一方面，面对后现代主义的指责，我们主张“同情的理解”，力图甩掉“法律进化论”的沉重包袱；另一方面，比较方法又天生带有普遍主义的理想与情怀，难以使我们做到实至名归的“同情的理解”。这样的不兼容性像一张无形的网，使比较法的研究遭遇层层牵绊。
三、比较法学与比较方法的反思
美国学者阿伦德·利普哈特在其《比较政治学与比较方法》一文中指出比较政治学“领域里已有太多的学生成为乔瓦尼·萨托利（Giovanni Sartori）所说的‘无意识思考者（unconscious thinkers）’——不了解实证科学和逻辑的方法，也不接受其指导，尽管他们也许擅长于定量研究技术。……（而）如萨托利所指出的，另一个极端——超意识思考者（overconscious thinkers）’，其‘方法和理论的标准来自于物理范式科学（physical paradigmatic sciences）’——同样是不健全的。”[21]无疑这样观点同样有利于比较法学对于自身的反思提供很有价值的启迪。反观前文所述的两大问题，我们会发现我们在使用比较方法进行比较法的研究时也会在这两者间徘徊。如何在这二者间清晰定位，做一番如阿伦德·利普哈特所说的“有意识的思考”显得尤为重要。
比较法学在比较方法的使用上如何做到“有意识的思考”？回顾上文提到的问题，笔者认为我们首先得承认这样两个前置性的观点：
第一，比较法学科所使用的比较法方法与自然科学意义上使用的比较方法有所不同，我们必须放弃对绝对科学意义上的样本，而应该系统化我们的样本。高鸿钧教授认为：“在当代世界，在国家法之外，存在超越国家主权的国际法、跨国区域法以及全球法；在国内层面，存在宗教组织等团体法、自治的地区法以及民间法等。因此，比较法研究应该避免法律实证主义的偏颇和在法律渊源上恪守国家主义的局限，不仅应关注国家法，而且应关注非国家法；不仅关注作为实在法的‘硬法’，还应该关注实在法以外的‘软’（soft law）或‘活法’（living law）。”[22]这种观点是较为中肯的，一方面我们放弃了提取“细胞式”样本的努力，而另一方面我们并不放弃对我们的内涵丰富的样本进行系统化的努力，因为我们要避免范围无所不包，但又一无所有的尴尬。为此有学者对比较法的研究对象进行了较为细致的梳理，认为比较法的对象应该具有“思维结构”，即显性与隐性、系统与传统。[23]从他的研究中我们可以看到，比较法学的研究对象并不是一盘散沙的状况，只是我们或者有意无意的缺少了这样的梳理。而比较法的研究对象也并没有了无边界甚至消融进其他学科的研究里。从20世纪90年代末以来，比较法学出现了新一轮的发展趋势，其中十分明显的一点便是，各个国家的比较法学者都在努力转变比较法的研究范式以期寻求比较法新一轮的发展。而这种范式的转变很大程度上将有力于改变当下比较法在研究对象上尚不明朗的局面。
第二，我们必须承认比较法的研究是应当而且必须带有某种价值性取向的，否认研究的天然价值性取向或者摒弃应有的“胸襟与情怀”并不见得就是科学研究的研究的前置性条件。只有在承认这一的基础上，努力运用我们的方法最小化我们可能的产生的主观臆断，这才是科学研究的原始主旨。比较的目的是为了改造优化我们的现有处境，然而如何控制某种狂妄激进的偏执情感也应该为我们所忧虑。在中国法治建设三十年后面临种种困难就的当下，时常有人这般满怀疑惑的问道：“法治真的是我们的发展目标吗？我们的终点在哪里？”当然，没有人知道终点在哪里，我们只能这样反问：“现在你能想出比法治更好的目标吗？”如果答案是否定的，那么我们就必须坚持走下去。这样的对话同样存在于当下的比较法研究中，在全球化治理愈演愈烈的当下，没有人可以可以抽离这个世界而独善其身，因此一种开放的比较态度当为我们所坚持。在多元中寻求共识，在杜绝“国家中心主义”、“西方中心主义”乃至“人类中心主义”的努力中，我们并不放弃人类某种共同的理想。米健教授《从比较法到共同法——现今比较法学者的社会职责和历史使命》一文中这样谈到：“比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一般原则，为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础，质言之，建立一种没有民族国家界限的普遍法学（Universaljurisprudenz）。并且通过这种普遍法学，逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。”[24]这或许便是比较法学在方法上经历了规范比较到功能比较乃至文化比较后仍渴盼新一轮范式转化的根本动力所在。因为在探索的道路上，真理无止境，方法亦然。 注释：
①在欧陆国家，早在18 世纪和19 世纪，现代比较法研究便取得了迅速的发展，并于19 世纪末发展成为一个独立的研究领域。1900年7月31日在法国巴黎召开的第一次国际比较法大会上，法国著名比较法学家朗贝尔教授激昂慷慨地指出：“比较法是一门基本学科，其目的在于揭示文明社会中发展水平相当或相近的各国的基本立法制度的总的趋势。”参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法—— 法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第39页。
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【关键词】比较法；比较方法；规范比较；功能比较；文化比较
黑格尔在其《精神现象学》中指出：“自我通过一个他物，即事情而获得确定性，而事情同样通过一个他物即自我而具有确定性。”[1]这里所讨论的虽是自我与他物的关系性问题，但却从另一个侧面很好地解释了比较作为一种认识方法的重要性。正因为“此的确定性”要以认识“彼的确定性”为前提，反过来“彼的确定性”又需以认识“此的确定性”为依托，可谓“难分彼此”，比较方法便不可或缺。比较法学广泛运用比较方法获取本学科的基本认知，从而奠定了本学科的理论框架。同时因比较方法为全球化治理时代所渴求，比较法取得了蓬勃的发展。①众所周知，真理的取得必须通过恰切的方法，就好比佩剑之于习武者，使用得当可功力大增，反之则可能伤及己身。而因每种方法都可能存在自身的长处与不足，因此在相应学科上检视梳理甚至反思其使用的方法便显得尤为重要。虽然德国法学家拉德布鲁赫曾这样略带嘲讽地指出：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”[3]但是，这并不能对研究方法的重要性产生丝毫的影响。相反，正是因为如茨威格特与克茨所指出的那样“所谓的‘有病的科学’，今日不仅限于比较法，而且包括整个法学。”[4]我们更有必要深切关怀我们在获取真理性认知时所使用的每一种方法。
一、比较方法在比较法学中的应用
比较方法是建立一般经验命题的基本方法之一，纵观人类开拓认识的历史，无论是在以认识自我为主要目标的心理学领域，还是以认识世界为根本的自然科学、哲学领域，比较方法都是一种被广泛运用的认识方法。比较法便是将比较方法广泛运用于法学研究的一个典型。伴随着时代的发展与比较法研究的不断深入，比较法中使用的比较方法在目的、对象、技术等层面上都发生了不同程度的转变。归纳起来，比较法研究中大致形成了以下几种比较方法：
（一）规范比较方法
规范比较方法是传统比较法研究中占主导地位的一种研究方法。这种方法首先着眼于收集各个国家的法律文本，从中找出相应或对等的法律规范，进而对这些对应的或对等的法律规范进行比较。由此，我们可以隐约地发现规范比较方法背后隐藏的法律观——分析实证主义法学，即坚持法律是一个协调统一的规范体，具有清晰的内部结构和外部边界。而又因坚持法律规范存在于各种法律文本之中，因而通过研究各种法律文本就可以充分把握法律的内涵。由此，规范比较者把目光集中在法律文本上，使法律的比较研究实际上变成为法律文本的比较研究。这种研究方法在比较法研究的早期被学者广泛使用，从1903年法国学者朗贝尔发表的《立法共同法研究——比较民法的作用》[5]与1904一1905年间威格摩尔出版的此后令他声名显赫的多卷本证据法巨著《关于普通法审判中的证据法系统的论文集：包括美国所有相关法令和司法决定》[6]这两部成书较早的比较法著作中我们便可窥见一斑。他们均以微观的文本比较为主，着眼于部门法和法条的规范比较。而相同时期的中国情况也大抵相仿，学者经统计研究得出了近代中国“比较宪法、刑法和民法等部门法的研究比较多，比较法总论性质的研究比较少”[7]结论。受限于比较法发展的起步阶段，加之那个实证主义大时代的影响，规范比较受到学者青睐无可厚非。但是，随着比较法的进一步发展，规范比较的局限性也日益凸显，日本学者大木雅夫就这样指出：“就像动物学家在研究大象或蛇等动物时，只用显微镜观察它们各自的细胞是无法把握象与蛇在形态上的区别一样。”[8]因此规范比较法在因其简单易于操作而广受使用的同时，也受到学者的众多诟病，而最为主要的便是容易导致研究结论出现“只见树木不见森林”的教条主义危机。
（二）功能比较方法
单纯的规范比较方法无法满足比较法研究更深层次的发展，于是功能比较方法应运而生。功能比较方法是指通过考察各国法律制度对所需要解决的相同法律问题所采取的不同的解决方案，从而对各国的法律进行比较。该种方法在德国著名罗马法学者耶林、拉贝尔及莱因斯坦等人的倡议和推动下引入比较法的研究中，最后由茨威格特与克茨确立。莱因斯坦认为：“法律是社会控制与组织的工具，这一命题几乎成为老生常谈。但是，这一命题的所有意义并没有为人所充分认识。对于法律科学而言，它意味着要探究每个法律规则和制度都必须经过两方面的考察论证其存在的合理性：第一，它在当前社会中要发挥什么样的功能？第二，它是否很好地发挥这一功能，或者，有没有能比它更好地发挥这一功能的规则？显然，除非和其他法律体系相比较，第二个问题无法予以回答”。[9]从中我们可以看到功能比较方法主要以法律与社会的关系为视角，将社会学和人类学领域的研究观点引入到法学的研究中来。功能比较方法的提出是比较法现代发展史上的重大突破。然而功能比较方法自身的缺陷也是不可避免的，尤其是遭受到了来自后现代主义的批判，其中最为主要的观点便认为功能比较法对于法律相似性的追求抹杀了对于法律多样性的关怀。[10]很多学者对于茨威格特与克茨提出的“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题——往往直到细节上，采用同样的或者十分类似的解决办法。”[11]这一见解表示了深切的担忧。弗兰肯伯格就认为，功能主义者摆出一副客观主义的姿态，声称为比较研究确立了一个中立的参照点。然而，个人的“前见”不可避免地影响他领悟和比较的方式，任何中立性的尝试都不过是自欺欺人，是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”。[12] （三）文化比较方法
与规范比较方法和功能比较方法不同，文化比较方法强调从内在参与者的立场理解外域法律文化。或许正是从后现代主义对于功能比较方法的批判中，比较法学者认识到了对自身研究方法的症结所在并进行了内部调整。规范比较方法与功能比较方法都均采取了外部观察者的立场与视角，希冀以一个如同自然科学研究的客观人比较评价外域的法律制度，这种高姿态使其可能性与客观性都面临重大危机。无论是将法看作是一套自洽的规范体的规范比较论者，还是从社会学的观点认为法是社会制度的一个产物的功能比较论者，无疑都将自身排除在被观察对象之外。而这种不参与式的观察在社会科学研究中面临的最大难题是如何证成研究者本身价值性因素的合法性。因此，文化比较方法认为只有从内在参与者的立场出发，才能把握隐藏在外域法律体系背后的法律思想，才能真正理解这种法律体系。这种参与式的理解主张兼采求同变异，不过分强调求同，也不过分主张变异。文化比较方法反应出了不同学者对于比较法主要目的的不同主张。有如学者指出：“大多数比较法学者认为比较法的主要目的是：通过比较各国法律寻找一个最佳的法律模式来解决具体的法律问题；但是，以意大利萨科（Sacco）为代表的法学家仍坚持把比较法研究的目的限定为正确地、客观地认识实际存在的、并且起实际作用的各国法律制度。萨科（Sacco）指出，比较法最终极的目的在于通过认识和比较外国的法律来更好地认识和了解本国法。”[13]这种研究目的的差异性使得比较法在研究方法的选择上出现了新一轮的转变。文化比较方法似乎是想通过“同情的理解”这一不一定能达到的理想来扭转后现代主义对于功能比较方法具有“达尔文进化主义倾向”上的偏见与指责。
二、比较方法与比较法研究的二元困境
规范比较方法、功能比较方法以及文化比较方法均是比较方法在比较法研究中的具体化，无论是作为一种认识方法体现出来的强大功用，还是它们在使用过程中所面临的种种挑战与危机，均为比较方法基本原理所能给予解读。从规范比较方法到功能比较方法及文化比较方法的转型，我们可以看到比较方法在社会科学研究中对选取比较对象（样本）时存在的困难。而功能比较方法到文化比较方法的发展则一定程度上反应了比较法在目选择上的另一重困难。
（一）理想样本与比较法研究对象的困难定位
比较方法或者比较思维的前提是存在可供比较的样本或者对象。因此比较方法的第一个步骤是要确立样本。相较于社会科学而言，自然科学在样本的获取上显然容易很多，这也是为什么自然科学领域的科学实验可以较容易开展的最直接原因之一。比如物理学领域，若研究物体运动，则只需对物体进行研究即可，这时候物体是简单的存在物，研究人员可以清楚的把握其研究的对象。能够明确把握且独立存在的对象一般可视为理想的样本。然而在社会科学领域，这样的研究就显得十分的吃力，许多学科在确立其研究对象上大费周折。对于比较法来说，在确立比较对象上更是显得困难重重。
从最初的规范比较方法以规范体为比较对象，到功能比较方法与文化比较方法相继兴起，比较法的研究对象遂呈扩张之势。直至书本中的法律、行动中的法律、法律的环境、条文、制度、文化、行为、思维习惯、历史根源、实践方案、一般功能以及发展等都被纳入了比较法的研究对象中。[14]比较法研究对象的这种扩张趋势背后其实隐藏了传统几大法学流派关于“法律是什么”这一法理学核心的问题的争论。如前文所述，规范比较背后暗藏着实证主义的法律观，即“法律是法律规范的集合体”，法律可以自为自洽的存在。因此规范比较在对象的选取上以外域法律规范为研究对象，通过对域内外法律规范的研究得出相关的研究结论。规范比较在选取研究对象上具有两种突出的特点，其一，对象简单明了，清晰可辨。其二，对象具有不完整性。这两层特性构成了规范比较方法受到褒奖与批评主要来源。对象的简明性使科学比较成为了可能，学者可以通过对不同域界的法律规范做更具量化可能的比较。然而学者也这样不无担忧指出“科学的成功把哲学家们催眠到如此程度， 以致认为， 在我们愿意称之为科学的东西之外， 根本无法设想知识和理性的合理性。”[15]诚然，规范比较同样也面临这样的诘问，因为对于分析量化的追求，在选取对象样本上作出了过多的舍弃，仅以社会中的某些个“细胞”作为样本，毫无疑问，这是违背我们的本意的。正如我们无法承认法律仅由规则构成一样，我们也无法承认仅通过域外的法律规范的比较研究便可以发现法律的真实属性，因为法律从来不是绝对独立于社会，甚至它从来就没有从社会这个母体中较为清晰的分离出来。因此，切割研究对象展开比较，至少在选取理想样本上是一个巨大的失败，无论其结论多么富丽堂皇，它都不能使我们感到满意。
功能比较方法与文化比较方法似乎有意无意地避开了“法律是什么”这一法理学的核心难题，在选取样本上作出了模糊的处理，而影响该种研究方法最为深远的莫过于法社会学的观点。在法社会学家看来，“法律”并不是一个自维自洽的逻辑存在，“法律”与社会有着密不可分的关系，“书本上的法律”与“行动中的法律”是有所区别的。因此，正如庞德所说：“社会法学家……试图对法律必须赖以为凭借应当适用于的那些社会事实做更全面和更智性的考察。”[16]功能比较正是托因于这样的法律观点，希望通过综合考察法律在社会中的功用来对不同域界间的法律进行比较。文化比较的初衷也大体一致，但与功能比较不同的是采取了参与者的视角。这两种方法都可谓是卓有成效的，最为重要的是它使新的对象可以容纳到比较法的研究中来，而不致使比较法在呆板单一的规范比较中衰亡，而它们的使用也使比较法的生命焕发了新一轮的生机与活力。但是质疑指责也同褒奖一样蜂拥而来。在评价中国的法社会学研究上，学者认为“与自然科学仅仅因试管没有洗干净就可能导致试验失败不同的是， 在中国从事法社会学的实证研究正如某些研究者所指出的那样既缺乏外在的激励，也没有迫切的内在需要，一种与注释法学分庭抗礼的学术外逻辑的支配使得法社会学研究几乎从一开始就目标模糊，定位混乱，只注意了解构的一面，而忽视了建构的一面。”[17]其实这样问题同样鲜见于运用功能比较方与文化比较方法进行的比较法研究中。二者在选取理想样本上的模糊态度同样使比较法面临目标模糊、定位混乱的窘境，在挖掘出一大堆比较法的研究对象的同时，比较法却日益消解进人类学、社会学的领域中。 （二）“价值无涉”与比较法的研究目间难以消解的隔阂
比较方法的第一步是确定理想样本，如前文所述，比较法至今尚难以准确定位。除此之外，比较方法第二层面上的要求是作出与“价值无涉”的比较。诚然，我们必须得承认人类作为一个主观的价值体，做到绝对的“价值无涉”是不可能的，但是科学研究的首要前提便最大限度的弱化这一干涉性变量。然而比较法的研究似乎与科学研究的这一要求“背道而驰”，因为只要将比较法视为一门学科而不仅仅是法律比较的科学，就必须承认比较法应该像学者提出的那样“既是所有法律的向导，又是所有法律的教父；它是走向共同法的通衢，它是追寻永久和平的卫士。作为一个当代比较法学家，他既要有一国公民的自觉，也要有世界公民的头脑，他既要有一种与生俱来的民族精神，又要有人类理性使然的世界主义胸怀。”[18]这样的“胸怀与胸襟”其实从始至终都伴随着比较法的研究。而正是这种高尚的“胸襟与情怀”使得我们的比较法研究始终无法成为“价值无涉”的近邻。
现代意义上的比较法发展于19世纪中叶，从法学的历史上看，19世纪是自然法学没落的而实证法学兴盛的大时代，而比较法则紧随自然法学派遭世人冷落而兴起，这使我们不得不对自然法学与比较法学的关系做一番深思熟虑的考究。就笔者看来，比较法一定程度上可以被认为是自然法学在方法论上的大调整。因此从比较法学发展的前期，我们可以看到，在学术意旨上比较法和自然法学都以追求普遍主义为其研究目标。自然法学追求一种普遍的放之四海而皆准的普遍法则为目标，而比较法从诞生之日起无疑就带有追求普遍主义的“胎记”。在方法的选择上，无论我们是否承认，我们都将发现，无论是规范比较方法、功能比较方法还是文化比较方法，它们背后都承载着普遍主义的理想。尽管从文化比较兴起以来，普遍主义的呐喊一定程度上为文化比较方法主张的“同情的理解”所遮掩，但是我们仍能感觉到，这种内部调整的尝试在普遍主义面前仍显得十分无力。借用英国现代法律史学家梅特兰在论述“诉讼形式”的顽固时写下的那句“The forms of action we have buried，but they still rule us from their graves”[19]（令状制度虽已封尘于历史中，但他们却仍从坟墓中影响我们。）来形容普遍主义对于比较法学的深远影响也一点不为过。以文化比较方法为例，文化比较方法主张的以内在参与者的视角对各中法律制度等进行比较，但其实这种方法的背后这样一个矛盾：用比较的方法能否实现“同情的理解”？正如人类学者对人类学科面临的困境指出的那样：“人类学学科的某种混乱状态， 部分地源于人类学田野工作的两大支柱， 即比较方法与文化相对论的内在不兼容。”[20]这样的评价是相当一针见血的，而也正是比较方法与文化相对论的不兼容性导致我们当下的困难。一方面，面对后现代主义的指责，我们主张“同情的理解”，力图甩掉“法律进化论”的沉重包袱；另一方面，比较方法又天生带有普遍主义的理想与情怀，难以使我们做到实至名归的“同情的理解”。这样的不兼容性像一张无形的网，使比较法的研究遭遇层层牵绊。
三、比较法学与比较方法的反思
美国学者阿伦德·利普哈特在其《比较政治学与比较方法》一文中指出比较政治学“领域里已有太多的学生成为乔瓦尼·萨托利（Giovanni Sartori）所说的‘无意识思考者（unconscious thinkers）’——不了解实证科学和逻辑的方法，也不接受其指导，尽管他们也许擅长于定量研究技术。……（而）如萨托利所指出的，另一个极端——超意识思考者（overconscious thinkers）’，其‘方法和理论的标准来自于物理范式科学（physical paradigmatic sciences）’——同样是不健全的。”[21]无疑这样观点同样有利于比较法学对于自身的反思提供很有价值的启迪。反观前文所述的两大问题，我们会发现我们在使用比较方法进行比较法的研究时也会在这两者间徘徊。如何在这二者间清晰定位，做一番如阿伦德·利普哈特所说的“有意识的思考”显得尤为重要。
比较法学在比较方法的使用上如何做到“有意识的思考”？回顾上文提到的问题，笔者认为我们首先得承认这样两个前置性的观点：
第一，比较法学科所使用的比较法方法与自然科学意义上使用的比较方法有所不同，我们必须放弃对绝对科学意义上的样本，而应该系统化我们的样本。高鸿钧教授认为：“在当代世界，在国家法之外，存在超越国家主权的国际法、跨国区域法以及全球法；在国内层面，存在宗教组织等团体法、自治的地区法以及民间法等。因此，比较法研究应该避免法律实证主义的偏颇和在法律渊源上恪守国家主义的局限，不仅应关注国家法，而且应关注非国家法；不仅关注作为实在法的‘硬法’，还应该关注实在法以外的‘软’（soft law）或‘活法’（living law）。”[22]这种观点是较为中肯的，一方面我们放弃了提取“细胞式”样本的努力，而另一方面我们并不放弃对我们的内涵丰富的样本进行系统化的努力，因为我们要避免范围无所不包，但又一无所有的尴尬。为此有学者对比较法的研究对象进行了较为细致的梳理，认为比较法的对象应该具有“思维结构”，即显性与隐性、系统与传统。[23]从他的研究中我们可以看到，比较法学的研究对象并不是一盘散沙的状况，只是我们或者有意无意的缺少了这样的梳理。而比较法的研究对象也并没有了无边界甚至消融进其他学科的研究里。从20世纪90年代末以来，比较法学出现了新一轮的发展趋势，其中十分明显的一点便是，各个国家的比较法学者都在努力转变比较法的研究范式以期寻求比较法新一轮的发展。而这种范式的转变很大程度上将有力于改变当下比较法在研究对象上尚不明朗的局面。
第二，我们必须承认比较法的研究是应当而且必须带有某种价值性取向的，否认研究的天然价值性取向或者摒弃应有的“胸襟与情怀”并不见得就是科学研究的研究的前置性条件。只有在承认这一的基础上，努力运用我们的方法最小化我们可能的产生的主观臆断，这才是科学研究的原始主旨。比较的目的是为了改造优化我们的现有处境，然而如何控制某种狂妄激进的偏执情感也应该为我们所忧虑。在中国法治建设三十年后面临种种困难就的当下，时常有人这般满怀疑惑的问道：“法治真的是我们的发展目标吗？我们的终点在哪里？”当然，没有人知道终点在哪里，我们只能这样反问：“现在你能想出比法治更好的目标吗？”如果答案是否定的，那么我们就必须坚持走下去。这样的对话同样存在于当下的比较法研究中，在全球化治理愈演愈烈的当下，没有人可以可以抽离这个世界而独善其身，因此一种开放的比较态度当为我们所坚持。在多元中寻求共识，在杜绝“国家中心主义”、“西方中心主义”乃至“人类中心主义”的努力中，我们并不放弃人类某种共同的理想。米健教授《从比较法到共同法——现今比较法学者的社会职责和历史使命》一文中这样谈到：“比较法学意义深远的、最为重要的作用是以令人信服的科学方法揭示所有法律秩序中的一般原则，为一种普遍的、放之四海而皆准的法律秩序来寻求科学的基础，质言之，建立一种没有民族国家界限的普遍法学（Universaljurisprudenz）。并且通过这种普遍法学，逐步为最终实现不同法律秩序下的法律规则乃至超国家的法律统一创造法源和法学的条件。”[24]这或许便是比较法学在方法上经历了规范比较到功能比较乃至文化比较后仍渴盼新一轮范式转化的根本动力所在。因为在探索的道路上，真理无止境，方法亦然。 注释：
①在欧陆国家，早在18 世纪和19 世纪，现代比较法研究便取得了迅速的发展，并于19 世纪末发展成为一个独立的研究领域。1900年7月31日在法国巴黎召开的第一次国际比较法大会上，法国著名比较法学家朗贝尔教授激昂慷慨地指出：“比较法是一门基本学科，其目的在于揭示文明社会中发展水平相当或相近的各国的基本立法制度的总的趋势。”参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法—— 法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第39页。
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