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摘 要 “公共关怀”是指组成公共或普遍人群的单个或个体的集体乐趣和福利。它不同于人文关怀，公共关怀是对每个人的关怀、关注，体现的是公共智慧，是对人既有经验的参物。刑法公共关怀体现为刑事立法的深思熟虑、系统而周密，这种关怀不是政府的权力，而是社会的治理，是大众参与的理论。本文从人性的角度，以社会契约论为核心的溯源性和典型文本的典型与非典型的回应两方面进行考察，对刑法的公共关怀和刑法的人性化进行了思考和比较。
关键词 人性 公共关怀 刑法人性化
作者简介：李杏，法学硕士，北京市西城区人民法院副科级书记员，研究方向：法理学、刑法。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-028-02
人具有动物性和社会性这两重性质，这种特殊性决定了人作为最大的矛盾体始终承受着巨大的挣扎与抗争。性恶则必防，禁末然而罚已然；性恶则须化，遵礼义而守法度。人生来是恶的，残酷的生存竞争决定了人贪婪自私的本性。人信仰公平，所以在一次次的回报外界的给与中变得“善”，社会才能有序地运行下去。人之所以看似本善，是因为最先承受了生命的给与，人是为了回报而诞生，但这并不能否定性恶的本质。法律只存在于内心失去公正的地方。基于对公平的追求，人类懂得回报，这正是法律发挥作用的前提，也是矫正性恶即防治犯罪的根本点。
一、公共关怀的时代必要性
（一）“恐怖刑法”拒斥的需要
一部法律的威严不在于其规定的刑罚有多严酷，即使使人产生了畏惧之心的法律也并不一定能有效地预防和减少犯罪。作为一部公法，刑法本身就是为国家强制机关与公民个人之间设置了不对等的权力，其表现形式和实施过程中充满着对人身、对财产的限制性规定。但法治社会中，以宪法与宪政为基础，所有立法的目的都是为了确保权利的实现。封建社会中“以刑去刑”的做法是万万行不通的。刑法如若一味通过强制力以期实现社会价值，不小心便会走向泛滥，如从速从严的严打之举，这必然造成罪刑的不均衡，并给某些人逃避法律的制裁提供了空挡，这是司法对法律稳定性的自我否定与迷失。
（二）“枯燥刑法”正名的需要
刑法的法条像一本大词典，基于该法的严肃性，司法人员只能按部就班地依法行事，不得“旁逸斜出”，因为对于刑事立法和司法的每一个细微的动作都可能导致一个人被剥夺人身自由或财产。可以说刑法是僵硬的、枯燥的，刑事司法似乎也是不需要技术含量的。但事实并非如此，严格的搜证方式、有条不紊的审讯批捕程序等等，都得慎之又慎。面对复杂多变的新情况、新问题，又必须经过一套严格的讨论和上报过程。公共关怀在实现的过程中，也给刑事立法和刑事司法提供了新鲜的血液。
（三）刑法信仰认同的需要
早期的法律、刑罚与道德、宗教融为一体。当法律成为社会的一种信仰，刑罚的轻重将不再是也不可能是决定性的因素。应然之法律根源于实然之生活，所以法律不应是压制性的，而应是回应性的，刑法如若实现了真正意义上的公共关怀，必然会得到社会对之信仰的积极回应，且这种回应是自发的、长久的。
（四）正本清源去脸谱化的需要
犯罪作为一种社会现象，是社會、心理与生理诸多因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。故刑法也并非高高在上的，它随着犯罪的产生而产生，随着道德水平的提升而弱化。善和恶不是绝对的，而是相对的，犯罪和刑罚就体现善与恶的相互动态转化。刑法的存在不是为了消灭犯罪，没有违反就没有秩序。刑法的公共关怀就是要引导这种动态的转化。
二、刑法的公共关怀和刑法人性化的比较分析
（一）同为关怀，但二者实现关怀的手段不同
刑法的公共关怀要求通过刑法制定和适用的普遍性来实现，它是一种公法契约，要保障现代契约的权利意识，不但要使政府的强制性权力有效发挥作用，还要借助社会力量对权力加以制约，而这个社会力量主要来源于中产阶级；而要实现刑法的人性化就要顾全整个社会的每一个人每一个层面，它从细微之处入手，针对个案具体分析，随着文明的发展和人道主义的勃兴，“以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。”
（二）二者实现宗旨的评价标准不同
刑法的公共关怀的根本意义上就是救世和拯救，其重要性在于它能否判断应该法律制度是否适用于人民。它以公共理性为评价标准，区别于“天赋理性”。法律是公众信仰的东西，要注意公共关怀和公众情感。所以说公共关怀的目的是达到宏观上的良法美制；而刑法人性化的宗旨则要求关注微观上的个案公正，以实质意义上正义的实现为评价标准。设立刑法所要达到的“报应”应当是一种极其普遍、古老、真实而又朴素的情感，是刑罚对犯罪的必然反应，是对所受损害的必要的回复、回报或补偿，体现的是人类情感中对公平正义的基本需要。
（三）二者关注的对象不尽相同
刑法的公共关怀着眼于“公共”，有时为了达到整个社会的协调一致难免要牺牲一些个别利益，西方刑法有的甚至把刑罚视为工具，刑法功利主义盛行，“贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求”。功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的的；而刑法的人性化涉及整个社会的每一个人的利益，考察的是一个个人，“公民个人的权利受到法律保护，而对于犯罪的惩罚正是这种法律保护的措施之一。所以，国家对犯罪的惩治不仅应当有利于保护具有社会性的个人，还应当有利于保障具有个体性的个人”。信奉人之向善，一切从人之于人的本性出发，在法律上给予最大限度的宽和和忍耐。
三、刑法的公共关怀和刑法人性化本质一致性
所有的概念都是相对的，可以说在刑法领域，人性化是原则，公共关怀是目的，二者既矛盾又调和。刑罚应从惩罚性走向矫正性，把犯罪人作为犯罪预防的重点，通过各种矫正措施使之不再犯罪。换言之，从一般预防到个别预防，由于犯罪人的特定性，因而刑罚的矫正功能可以得到切实的落实，从而使刑罚从空洞的心理强制发展为具体的矫正措施。著名的实证法学派学者菲利提出了“犯罪饱和原则”，主张刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫犯罪威胁的手段，刑罚应与犯罪的危险状态相适应，并且根据犯罪的危险状态对罪犯实行不定期隔离原则。这里的一般预防就是刑法的公共关怀的体现，而个别预防，寻求个案正义就体现了刑法人性化的趋势。刑罚学的体系中既包括刑罚轻重等宏观刑事控制模式的建设性探讨，还包括微观的刑事措施对于犯罪人矫正过程之中具体作用的研究。因此，笔者认为刑法所体现的公共关怀和母性是相通的。上下的互动即合法。基于社会契约意识和刑法的根本目的和作用，二者在本质上是一致的。 如何实现刑法的公共关怀与人性化的统一，是一个需要呼唤民族智慧的大问题。霍布斯和洛克认为：公共关怀占据人类最初始的伦理位置。首先是对弱者的关怀，犯罪嫌疑人在国家机器面前始终是弱者，只有在犯罪的当时是暂时的强者。因此，刑法既是善良人的大宪章，保障善良人的权利，也应当成为保护犯罪人的大宪章。首先，一个国家法治程度不是体现在立法的多寡，而是体现在法律精神中对每个个体人权的尊重，无论是原告还是被告，无论是国家机关还是犯罪人，其全部权利都应该达到最大限度的保障。这就要求在立法层面充满博爱与敬意，不但需要在实体法中明确规定，也需要在程序法中处处体现。以使司法者在面临新情况、新问题时，即使无法可依，也可根据事实本着公平、公正的原则居中裁断。结果也同样可以实现刑法的双重目的。其次，刑法的公共关怀还需要政府職能机关与司法部门的配合方能实现，张中秋揭示了刑法与国家的相关关系，指出：一个社会的国家集权和观念愈发达，其刑事立法也必然发达。如果一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么，这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律。”这段话足以说明公共关怀在刑法中的各样体现，以及在贯彻落实刑法中所起的重要作用，所以在大力倡导人性化的今天我们一样不能忽视刑法的公共关怀，从而使刚硬的刑法展现其母性柔和的一面。第三，体现在刑法的功能上，不管是本着公共关怀的宗旨还是怀着人性化的情操，我们都能达到预防犯罪的目的。“你们想预防犯罪吗？……就应该使法律少为人的某些阶层服务，而让它为人服务。”贝卡里亚的这句话精确的阐明了刑法关怀的公共性和人性化的在预防犯罪上的一致性功用。有效长期预防犯罪的根源在于教育，在于使犯罪人内心对公理的认同，对社会和人生重拾信心。福柯对处罚犯罪的目的的认识的基本思想也反对那些有违人性的“杀”，而强调监狱，强调改造。这种非典型性的刑罚思想的理由在于：监狱既能体现受害人对犯罪人的“报复”，又能体现区别对待，因为监狱看管每个人是把他们隔离开，避免同流合污，相互浸染，对每个人都有利，这种人性化的举措正是公共关怀的体现。
参考文献：
[1]冯亚东.立法只能是一种超前的活动.法学.1991（4）.
[2]陈兴良.刑罚目的新论.华东政法学院学报.2001（3）.
[3]哈罗德·J·伯尔曼著.贺卫方译.法律与革命.北京：中国大百科出版社.1993.
[4]陈兴良.刑罚目的新论.华东政法学院学报.2001（3）.
[5]陈兴良.刑法机能二元论.法制与社会发展，1997（4）.
[6]陈兴良.刑法的价值构造.北京：中国人民大学出版社.1998.
[7]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京：中国大百科全书出版社.1993.
关键词 人性 公共关怀 刑法人性化
作者简介：李杏，法学硕士，北京市西城区人民法院副科级书记员，研究方向：法理学、刑法。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-028-02
人具有动物性和社会性这两重性质，这种特殊性决定了人作为最大的矛盾体始终承受着巨大的挣扎与抗争。性恶则必防，禁末然而罚已然；性恶则须化，遵礼义而守法度。人生来是恶的，残酷的生存竞争决定了人贪婪自私的本性。人信仰公平，所以在一次次的回报外界的给与中变得“善”，社会才能有序地运行下去。人之所以看似本善，是因为最先承受了生命的给与，人是为了回报而诞生，但这并不能否定性恶的本质。法律只存在于内心失去公正的地方。基于对公平的追求，人类懂得回报，这正是法律发挥作用的前提，也是矫正性恶即防治犯罪的根本点。
一、公共关怀的时代必要性
（一）“恐怖刑法”拒斥的需要
一部法律的威严不在于其规定的刑罚有多严酷，即使使人产生了畏惧之心的法律也并不一定能有效地预防和减少犯罪。作为一部公法，刑法本身就是为国家强制机关与公民个人之间设置了不对等的权力，其表现形式和实施过程中充满着对人身、对财产的限制性规定。但法治社会中，以宪法与宪政为基础，所有立法的目的都是为了确保权利的实现。封建社会中“以刑去刑”的做法是万万行不通的。刑法如若一味通过强制力以期实现社会价值，不小心便会走向泛滥，如从速从严的严打之举，这必然造成罪刑的不均衡，并给某些人逃避法律的制裁提供了空挡，这是司法对法律稳定性的自我否定与迷失。
（二）“枯燥刑法”正名的需要
刑法的法条像一本大词典，基于该法的严肃性，司法人员只能按部就班地依法行事，不得“旁逸斜出”，因为对于刑事立法和司法的每一个细微的动作都可能导致一个人被剥夺人身自由或财产。可以说刑法是僵硬的、枯燥的，刑事司法似乎也是不需要技术含量的。但事实并非如此，严格的搜证方式、有条不紊的审讯批捕程序等等，都得慎之又慎。面对复杂多变的新情况、新问题，又必须经过一套严格的讨论和上报过程。公共关怀在实现的过程中，也给刑事立法和刑事司法提供了新鲜的血液。
（三）刑法信仰认同的需要
早期的法律、刑罚与道德、宗教融为一体。当法律成为社会的一种信仰，刑罚的轻重将不再是也不可能是决定性的因素。应然之法律根源于实然之生活，所以法律不应是压制性的，而应是回应性的，刑法如若实现了真正意义上的公共关怀，必然会得到社会对之信仰的积极回应，且这种回应是自发的、长久的。
（四）正本清源去脸谱化的需要
犯罪作为一种社会现象，是社會、心理与生理诸多因素互相作用的产物，其存在具有某种社会必然性。故刑法也并非高高在上的，它随着犯罪的产生而产生，随着道德水平的提升而弱化。善和恶不是绝对的，而是相对的，犯罪和刑罚就体现善与恶的相互动态转化。刑法的存在不是为了消灭犯罪，没有违反就没有秩序。刑法的公共关怀就是要引导这种动态的转化。
二、刑法的公共关怀和刑法人性化的比较分析
（一）同为关怀，但二者实现关怀的手段不同
刑法的公共关怀要求通过刑法制定和适用的普遍性来实现，它是一种公法契约，要保障现代契约的权利意识，不但要使政府的强制性权力有效发挥作用，还要借助社会力量对权力加以制约，而这个社会力量主要来源于中产阶级；而要实现刑法的人性化就要顾全整个社会的每一个人每一个层面，它从细微之处入手，针对个案具体分析，随着文明的发展和人道主义的勃兴，“以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。”
（二）二者实现宗旨的评价标准不同
刑法的公共关怀的根本意义上就是救世和拯救，其重要性在于它能否判断应该法律制度是否适用于人民。它以公共理性为评价标准，区别于“天赋理性”。法律是公众信仰的东西，要注意公共关怀和公众情感。所以说公共关怀的目的是达到宏观上的良法美制；而刑法人性化的宗旨则要求关注微观上的个案公正，以实质意义上正义的实现为评价标准。设立刑法所要达到的“报应”应当是一种极其普遍、古老、真实而又朴素的情感，是刑罚对犯罪的必然反应，是对所受损害的必要的回复、回报或补偿，体现的是人类情感中对公平正义的基本需要。
（三）二者关注的对象不尽相同
刑法的公共关怀着眼于“公共”，有时为了达到整个社会的协调一致难免要牺牲一些个别利益，西方刑法有的甚至把刑罚视为工具，刑法功利主义盛行，“贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求”。功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的的；而刑法的人性化涉及整个社会的每一个人的利益，考察的是一个个人，“公民个人的权利受到法律保护，而对于犯罪的惩罚正是这种法律保护的措施之一。所以，国家对犯罪的惩治不仅应当有利于保护具有社会性的个人，还应当有利于保障具有个体性的个人”。信奉人之向善，一切从人之于人的本性出发，在法律上给予最大限度的宽和和忍耐。
三、刑法的公共关怀和刑法人性化本质一致性
所有的概念都是相对的，可以说在刑法领域，人性化是原则，公共关怀是目的，二者既矛盾又调和。刑罚应从惩罚性走向矫正性，把犯罪人作为犯罪预防的重点，通过各种矫正措施使之不再犯罪。换言之，从一般预防到个别预防，由于犯罪人的特定性，因而刑罚的矫正功能可以得到切实的落实，从而使刑罚从空洞的心理强制发展为具体的矫正措施。著名的实证法学派学者菲利提出了“犯罪饱和原则”，主张刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫犯罪威胁的手段，刑罚应与犯罪的危险状态相适应，并且根据犯罪的危险状态对罪犯实行不定期隔离原则。这里的一般预防就是刑法的公共关怀的体现，而个别预防，寻求个案正义就体现了刑法人性化的趋势。刑罚学的体系中既包括刑罚轻重等宏观刑事控制模式的建设性探讨，还包括微观的刑事措施对于犯罪人矫正过程之中具体作用的研究。因此，笔者认为刑法所体现的公共关怀和母性是相通的。上下的互动即合法。基于社会契约意识和刑法的根本目的和作用，二者在本质上是一致的。 如何实现刑法的公共关怀与人性化的统一，是一个需要呼唤民族智慧的大问题。霍布斯和洛克认为：公共关怀占据人类最初始的伦理位置。首先是对弱者的关怀，犯罪嫌疑人在国家机器面前始终是弱者，只有在犯罪的当时是暂时的强者。因此，刑法既是善良人的大宪章，保障善良人的权利，也应当成为保护犯罪人的大宪章。首先，一个国家法治程度不是体现在立法的多寡，而是体现在法律精神中对每个个体人权的尊重，无论是原告还是被告，无论是国家机关还是犯罪人，其全部权利都应该达到最大限度的保障。这就要求在立法层面充满博爱与敬意，不但需要在实体法中明确规定，也需要在程序法中处处体现。以使司法者在面临新情况、新问题时，即使无法可依，也可根据事实本着公平、公正的原则居中裁断。结果也同样可以实现刑法的双重目的。其次，刑法的公共关怀还需要政府職能机关与司法部门的配合方能实现，张中秋揭示了刑法与国家的相关关系，指出：一个社会的国家集权和观念愈发达，其刑事立法也必然发达。如果一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么，这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律。”这段话足以说明公共关怀在刑法中的各样体现，以及在贯彻落实刑法中所起的重要作用，所以在大力倡导人性化的今天我们一样不能忽视刑法的公共关怀，从而使刚硬的刑法展现其母性柔和的一面。第三，体现在刑法的功能上，不管是本着公共关怀的宗旨还是怀着人性化的情操，我们都能达到预防犯罪的目的。“你们想预防犯罪吗？……就应该使法律少为人的某些阶层服务，而让它为人服务。”贝卡里亚的这句话精确的阐明了刑法关怀的公共性和人性化的在预防犯罪上的一致性功用。有效长期预防犯罪的根源在于教育，在于使犯罪人内心对公理的认同，对社会和人生重拾信心。福柯对处罚犯罪的目的的认识的基本思想也反对那些有违人性的“杀”，而强调监狱，强调改造。这种非典型性的刑罚思想的理由在于：监狱既能体现受害人对犯罪人的“报复”，又能体现区别对待，因为监狱看管每个人是把他们隔离开，避免同流合污，相互浸染，对每个人都有利，这种人性化的举措正是公共关怀的体现。
参考文献：
[1]冯亚东.立法只能是一种超前的活动.法学.1991（4）.
[2]陈兴良.刑罚目的新论.华东政法学院学报.2001（3）.
[3]哈罗德·J·伯尔曼著.贺卫方译.法律与革命.北京：中国大百科出版社.1993.
[4]陈兴良.刑罚目的新论.华东政法学院学报.2001（3）.
[5]陈兴良.刑法机能二元论.法制与社会发展，1997（4）.
[6]陈兴良.刑法的价值构造.北京：中国人民大学出版社.1998.
[7]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京：中国大百科全书出版社.1993.