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摘要:本文在介绍和分析了我国渎职罪主体历史沿革,以及目前有关渎职犯罪的主体规定以及存在的一系列缺陷的基础上,提出了完善我国有关渎职罪主体的几点建議。
关键词:渎职罪;主体;思考
我国刑法及其各个立法解释、司法解释在对渎职犯罪主体问题的认识上一直比较混乱,从而影响了司法实践工作的有力开展。因此,有必要进一步明晰渎职罪主体的概念,确定其内涵外延,以便更好的指导实际工作,惩治和预防渎职犯罪。
一、刑法对渎职犯罪主体界定的历史沿革
1979年《刑法》对渎职性犯罪规定了9个罪名,其中包括受贿、行贿罪,其主体界定为国家工作人员,其范围比较宽泛,按照1979年《刑法》规定:国家工作人员包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依据法律从事公务的人员。按照当时的一些司法解释,还包括集体经济组织工作人员。可以说其范围比较大,也就是说一切和“公”字有联系的都可能构成渎职犯罪的主体。
1997年修订《刑法》将贪污贿赂犯罪专门作为第八章,对渎职性犯罪规定的更为明确具体,规定了33个具体有关渎职犯罪的罪名。另外1997年《刑法》重新界定了国家工作人员的概念和内涵,把渎职罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员。
2002年12月28日《刑法修正案(四)》又增加了过失执行判决、裁定失职罪和滥用职权执行判决、裁定失职罪,最终使渎职罪具有35个罪名。
二、现行刑法关于渎职罪主体的规定及存在的缺陷
1997年修订《刑法》将渎职罪的主体由1979年刑法中的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”,对此理论界和司法实务部门对渎职罪主体的批评和争论纷至沓来。理论界对“国家机关工作人员”的含义和范围众说纷纭、莫衷一是,司法实务界对该类案件的认定更是模棱两可,难以定夺。
虽然修订后《刑法》对渎职罪的主体明确规定为:国家机关工作人员。即只要构成渎职罪,则无论是发生在哪一个领域或部门、机构,其主体都必须是国家机关工作人员。但随着新刑法的颁布和实施,实务界发现我国新刑法对渎职罪主体的界定上存在一定的缺陷,严重制约了对渎职犯罪的打击。笔者认为我国有关渎职犯罪至少在以下方面存在立法缺陷。
首先,现行刑法对“国家机关工作人员”的概念没有做出明确的规定,使得司法实践中对国家机关工作人员的认定无法可依,直接影响着罪与非罪,此罪与彼罪的认定。
现行刑法第93条只规定了国家工作人员的定义,而对国家机关工作人员的定义却没有规定,致使在理论界、司法界对何为国家机关工作人员观点各异,争论从未间断过,给司法机关实际案件的处理带来了许多麻烦。例如,根据宪法和有关国家组织法的规定,国家机关工作人员应是指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员,对此是比较明确的,基本不存在什么争议。但是,诸如中国共产党、各民主党派、工商联、政协机关等作为执政党、参政党,也不同程度履行着领导、管理国家事务的职人员。共青团、工会、妇联、残联等人民团体作为重要的全国性群众组织,在国家事务中发挥着重要作用,其机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员。人大代表、人民法院陪审员是否属于国家机关工作人员。国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计、武装、公安保卫、司法部门等一定程度上有从事公务的行为,其是否属于国家机关工作人员。有些直接隶属于国家行政机关的事业单位如国家知识产权局、中国证监会、中科院、社科院等单位行使着一定的政府行政管理职能,其单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员。诸如此类问题法律都没有明确规定。这些人员的渎职行为如何认定,观点各异。因此笔者认为,刑法有必要对何为国家机关工作人员做出科学、明确的界定,以利司法实践的操作。
其次,刑法对国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职型犯罪采取列举的方式加以规定,其结果必然是法外开恩,网开一面,甚至用挂一漏万来形容亦不为过。尽管1999年12月25日通过的《刑法修正案》第2条将《刑法》第168条由徇私舞弊造成破产、亏损罪修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,在一定程度上弥补了司法实践中关于渎职犯罪主体认定的困难,但这仍然不能适应我国当前的实际情况。例如,对国有公司、企业、事业单位工作人员渎职行为造成国家利益之外的公共财产、集体利益或人民群众利益损失的,仍无追究刑事责任的法律依据。同时,《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,在依法从事行政或管理职务活动中滥用职权、玩忽职守并致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时,司法机关也无法追究其刑事责任。因为刑法规定了罪刑法定原则,却没有规定这些人员可以构成渎职犯罪的主体,因而对这些人员的滥用职权、玩忽职守行为就不能追究其刑事责任,这显然放纵了犯罪分子。
再次,诉讼程序出现管辖矛盾,影响司法机关对渎职犯罪的查处和惩治。修改后的《刑事诉讼法》第18条规定,检察机关立案侦查的渎职犯罪的主体是国家工作人员。然而,《刑法》却将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员。针对渎职罪主体这同一个目标,“两法”分别将司法机关指向了不同的方向。为此,1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在联合制发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中指出:“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。”但是,这一规定虽然在形式上协调了刑法和修改后的刑诉法之间的矛盾,实质上却并未收定纷止争之效。
三、完善我国渎职罪主体的思考
(一)完善渎职罪主体的必要性
完善渎职罪主体是贯彻罪刑法定主义的必然要求。罪刑法定原则的一个重要内涵就是法律要清晰、明确。刑法中关于渎职罪主体的相关概念引起的混乱很大程度上是由于立法方面的原因造成的。由于在立法的观念上没有真正树立罪刑法定的观念,在立法的技术上存在粗放倾向,在立法使用的语言、法律概念和逻辑推理上存在含混不清的弊端,导致了理论上和实践中人们认识上的混乱。因此,将立法和司法解释的精神贯彻到刑法典中,加以明文规定,将起到不可替代的作用。
完善渎职罪主体的立法是引导司法实践的必然要求。渎职罪主体是渎职罪犯罪构成的重要组成部分,是否符合渎职罪主体要求是判断一个人的行为是否构成犯罪、是否构成渎职罪的必要前提。明确渎职罪主体的范围,便于理解和掌握渎职罪的犯罪构成,区别罪与非罪、此罪与彼罪。准确界定渎职罪犯罪主体,对依法打击渎职犯罪具有重要意义。
完善渎职罪主体立法是有效预防渎职犯罪的必然要求。只有首先明确国家机关、国家机关工作人员、国家工作人员的范围及其与渎职罪主体范围的关系,将应当纳入渎职罪主体范围的纳入进来,不应纳入的排出在外,才能作到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这对于提高国家机关工作人员的依法履行职责的意识,促进国家机关依法行政的能力和水平,促进国家机关的廉政建设、遏止腐败,进而预防和减少国家机关工作人员的渎职犯罪,具有十分重要的意义。
(二)完善渎职罪主体的思考
笔者认为要从源头上减少和遏制渎职犯罪的发生,应从以下方面对渎职犯罪主体做出明确、合理的法律规定或立法解释,增强针对性和操作性。
1、进一步明确渎职罪主体范围
由于渎职罪主体的规定存在重大立法缺陷,刑法理论界和实务界要求修改渎职罪主体规定的呼声不断高涨。对此目前主要有两种观点,即“国家工作人员主体说”和“国家公务人员主体说”。
在1998年3月召开的第九届全国人民代表大会第二次会议上,許多代表提出修改刑法关于渎职罪规定的议案,建议将渎职罪的主体范围规定为同贪污贿赂罪一样:(1)将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”;(2)在1997年《刑法》第397条的规定中增加第3款,即“国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定酌情处罚”。这样,既严密了国家工作人员渎职犯罪的法网,也不影响《刑法》渎职罪一章对国家机关工作人员所体现的从严精神。
“国家公务人员主体说”主张将渎职罪的主体界定为国家公务人员。此种观点认为,渎职罪主体应当具备三个特征:(1)行为人应当具有一定的公职。(2)行为人依法从事公务。即从事公务、行使管理职权这一身份是依法而具有的,即为法律所规定或要求的。(3)行为人必须实施了与本人职务行为有密切关联的犯罪行为。这里的“密切关联”是指行为人的犯罪行为与其本人担任的公职所要求履行的职权行为和职责行为有密切联系。
笔者基本赞同“国家工作人员主体说”,但同时也认为在界定国家工作人员的本质特征时应当吸收“国家公务人员主体说”的合理之处。即在刑法中明确规定国家工作人员的本质特征—依法从事国家公务。这样,既严密了国家工作人员渎职犯罪的法网,也体现对国家机关工作人员的从严精神。
2、明确国家机关、国家工作人员与国家机关工作人员的关系
明确国家机关的范围,建议将中国共产党、人民政协、各民主党派的各级机关纳入国家机关的范畴。建议将刑法总则第九十三条修改为:“本法所称国家工作人员,是指由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委任或授权,代表上述组织行使职权的人员。国家机关工作人员是指由国家机关和依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织委任或授权,代表该国家机关或组织行使职权的人员。”这样的修改的理由在于:一是与目前刑法立法原意是一致的,但避免了渎职罪的主体与国家工作人员之间的逻辑关系与立法原意的矛盾。二是避免使用“其它依法从事公务的人员”这样含混的语言。
3、明确非国家工作人员不能成为渎职罪主体
刑法第三百九十八条规定:“国家机关工作人员违反保密法规定,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”这一规定应当有两层含义:一是非国家机关工作人员也可以构成国家机关工作人员泄露国家秘密罪主体;二是非国家机关工作人员犯此罪的可酌情处罚。31话,非国家机关工作人员也可以构成国家机关工作人员渎职罪主体。笔者认为这是不可取的,应当修改为“非国家工作人员犯前款规定之行为的,依照前款的规定酌情处罚。”应当将第三百九十八条修改如下:国家工作人员违反保密法规定,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家工作人员犯前款规定之行为的,依照前款的规定酌情处罚”。这样,就将触犯一种罪名与实施了该罪名客观方面的行为区别开来。因为客观方面相同,触犯的罪名不一定相同。
总之,现行刑法对渎职罪主体规定的疏漏及立法技术上的欠缺,已经不能适应国家惩处渎职犯罪需要。为此我们健全和完善渎职罪立法,重新对渎职犯罪的主体予以界定,堵塞追究渎职犯罪的漏洞,以适应反腐倡廉和依法治国的需要。
关键词:渎职罪;主体;思考
我国刑法及其各个立法解释、司法解释在对渎职犯罪主体问题的认识上一直比较混乱,从而影响了司法实践工作的有力开展。因此,有必要进一步明晰渎职罪主体的概念,确定其内涵外延,以便更好的指导实际工作,惩治和预防渎职犯罪。
一、刑法对渎职犯罪主体界定的历史沿革
1979年《刑法》对渎职性犯罪规定了9个罪名,其中包括受贿、行贿罪,其主体界定为国家工作人员,其范围比较宽泛,按照1979年《刑法》规定:国家工作人员包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依据法律从事公务的人员。按照当时的一些司法解释,还包括集体经济组织工作人员。可以说其范围比较大,也就是说一切和“公”字有联系的都可能构成渎职犯罪的主体。
1997年修订《刑法》将贪污贿赂犯罪专门作为第八章,对渎职性犯罪规定的更为明确具体,规定了33个具体有关渎职犯罪的罪名。另外1997年《刑法》重新界定了国家工作人员的概念和内涵,把渎职罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员。
2002年12月28日《刑法修正案(四)》又增加了过失执行判决、裁定失职罪和滥用职权执行判决、裁定失职罪,最终使渎职罪具有35个罪名。
二、现行刑法关于渎职罪主体的规定及存在的缺陷
1997年修订《刑法》将渎职罪的主体由1979年刑法中的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”,对此理论界和司法实务部门对渎职罪主体的批评和争论纷至沓来。理论界对“国家机关工作人员”的含义和范围众说纷纭、莫衷一是,司法实务界对该类案件的认定更是模棱两可,难以定夺。
虽然修订后《刑法》对渎职罪的主体明确规定为:国家机关工作人员。即只要构成渎职罪,则无论是发生在哪一个领域或部门、机构,其主体都必须是国家机关工作人员。但随着新刑法的颁布和实施,实务界发现我国新刑法对渎职罪主体的界定上存在一定的缺陷,严重制约了对渎职犯罪的打击。笔者认为我国有关渎职犯罪至少在以下方面存在立法缺陷。
首先,现行刑法对“国家机关工作人员”的概念没有做出明确的规定,使得司法实践中对国家机关工作人员的认定无法可依,直接影响着罪与非罪,此罪与彼罪的认定。
现行刑法第93条只规定了国家工作人员的定义,而对国家机关工作人员的定义却没有规定,致使在理论界、司法界对何为国家机关工作人员观点各异,争论从未间断过,给司法机关实际案件的处理带来了许多麻烦。例如,根据宪法和有关国家组织法的规定,国家机关工作人员应是指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员,对此是比较明确的,基本不存在什么争议。但是,诸如中国共产党、各民主党派、工商联、政协机关等作为执政党、参政党,也不同程度履行着领导、管理国家事务的职人员。共青团、工会、妇联、残联等人民团体作为重要的全国性群众组织,在国家事务中发挥着重要作用,其机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员。人大代表、人民法院陪审员是否属于国家机关工作人员。国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计、武装、公安保卫、司法部门等一定程度上有从事公务的行为,其是否属于国家机关工作人员。有些直接隶属于国家行政机关的事业单位如国家知识产权局、中国证监会、中科院、社科院等单位行使着一定的政府行政管理职能,其单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员。诸如此类问题法律都没有明确规定。这些人员的渎职行为如何认定,观点各异。因此笔者认为,刑法有必要对何为国家机关工作人员做出科学、明确的界定,以利司法实践的操作。
其次,刑法对国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职型犯罪采取列举的方式加以规定,其结果必然是法外开恩,网开一面,甚至用挂一漏万来形容亦不为过。尽管1999年12月25日通过的《刑法修正案》第2条将《刑法》第168条由徇私舞弊造成破产、亏损罪修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,在一定程度上弥补了司法实践中关于渎职犯罪主体认定的困难,但这仍然不能适应我国当前的实际情况。例如,对国有公司、企业、事业单位工作人员渎职行为造成国家利益之外的公共财产、集体利益或人民群众利益损失的,仍无追究刑事责任的法律依据。同时,《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,在依法从事行政或管理职务活动中滥用职权、玩忽职守并致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时,司法机关也无法追究其刑事责任。因为刑法规定了罪刑法定原则,却没有规定这些人员可以构成渎职犯罪的主体,因而对这些人员的滥用职权、玩忽职守行为就不能追究其刑事责任,这显然放纵了犯罪分子。
再次,诉讼程序出现管辖矛盾,影响司法机关对渎职犯罪的查处和惩治。修改后的《刑事诉讼法》第18条规定,检察机关立案侦查的渎职犯罪的主体是国家工作人员。然而,《刑法》却将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员。针对渎职罪主体这同一个目标,“两法”分别将司法机关指向了不同的方向。为此,1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在联合制发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中指出:“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。”但是,这一规定虽然在形式上协调了刑法和修改后的刑诉法之间的矛盾,实质上却并未收定纷止争之效。
三、完善我国渎职罪主体的思考
(一)完善渎职罪主体的必要性
完善渎职罪主体是贯彻罪刑法定主义的必然要求。罪刑法定原则的一个重要内涵就是法律要清晰、明确。刑法中关于渎职罪主体的相关概念引起的混乱很大程度上是由于立法方面的原因造成的。由于在立法的观念上没有真正树立罪刑法定的观念,在立法的技术上存在粗放倾向,在立法使用的语言、法律概念和逻辑推理上存在含混不清的弊端,导致了理论上和实践中人们认识上的混乱。因此,将立法和司法解释的精神贯彻到刑法典中,加以明文规定,将起到不可替代的作用。
完善渎职罪主体的立法是引导司法实践的必然要求。渎职罪主体是渎职罪犯罪构成的重要组成部分,是否符合渎职罪主体要求是判断一个人的行为是否构成犯罪、是否构成渎职罪的必要前提。明确渎职罪主体的范围,便于理解和掌握渎职罪的犯罪构成,区别罪与非罪、此罪与彼罪。准确界定渎职罪犯罪主体,对依法打击渎职犯罪具有重要意义。
完善渎职罪主体立法是有效预防渎职犯罪的必然要求。只有首先明确国家机关、国家机关工作人员、国家工作人员的范围及其与渎职罪主体范围的关系,将应当纳入渎职罪主体范围的纳入进来,不应纳入的排出在外,才能作到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这对于提高国家机关工作人员的依法履行职责的意识,促进国家机关依法行政的能力和水平,促进国家机关的廉政建设、遏止腐败,进而预防和减少国家机关工作人员的渎职犯罪,具有十分重要的意义。
(二)完善渎职罪主体的思考
笔者认为要从源头上减少和遏制渎职犯罪的发生,应从以下方面对渎职犯罪主体做出明确、合理的法律规定或立法解释,增强针对性和操作性。
1、进一步明确渎职罪主体范围
由于渎职罪主体的规定存在重大立法缺陷,刑法理论界和实务界要求修改渎职罪主体规定的呼声不断高涨。对此目前主要有两种观点,即“国家工作人员主体说”和“国家公务人员主体说”。
在1998年3月召开的第九届全国人民代表大会第二次会议上,許多代表提出修改刑法关于渎职罪规定的议案,建议将渎职罪的主体范围规定为同贪污贿赂罪一样:(1)将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”;(2)在1997年《刑法》第397条的规定中增加第3款,即“国家工作人员犯前两款罪的,依照前两款的规定酌情处罚”。这样,既严密了国家工作人员渎职犯罪的法网,也不影响《刑法》渎职罪一章对国家机关工作人员所体现的从严精神。
“国家公务人员主体说”主张将渎职罪的主体界定为国家公务人员。此种观点认为,渎职罪主体应当具备三个特征:(1)行为人应当具有一定的公职。(2)行为人依法从事公务。即从事公务、行使管理职权这一身份是依法而具有的,即为法律所规定或要求的。(3)行为人必须实施了与本人职务行为有密切关联的犯罪行为。这里的“密切关联”是指行为人的犯罪行为与其本人担任的公职所要求履行的职权行为和职责行为有密切联系。
笔者基本赞同“国家工作人员主体说”,但同时也认为在界定国家工作人员的本质特征时应当吸收“国家公务人员主体说”的合理之处。即在刑法中明确规定国家工作人员的本质特征—依法从事国家公务。这样,既严密了国家工作人员渎职犯罪的法网,也体现对国家机关工作人员的从严精神。
2、明确国家机关、国家工作人员与国家机关工作人员的关系
明确国家机关的范围,建议将中国共产党、人民政协、各民主党派的各级机关纳入国家机关的范畴。建议将刑法总则第九十三条修改为:“本法所称国家工作人员,是指由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委任或授权,代表上述组织行使职权的人员。国家机关工作人员是指由国家机关和依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织委任或授权,代表该国家机关或组织行使职权的人员。”这样的修改的理由在于:一是与目前刑法立法原意是一致的,但避免了渎职罪的主体与国家工作人员之间的逻辑关系与立法原意的矛盾。二是避免使用“其它依法从事公务的人员”这样含混的语言。
3、明确非国家工作人员不能成为渎职罪主体
刑法第三百九十八条规定:“国家机关工作人员违反保密法规定,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”这一规定应当有两层含义:一是非国家机关工作人员也可以构成国家机关工作人员泄露国家秘密罪主体;二是非国家机关工作人员犯此罪的可酌情处罚。31话,非国家机关工作人员也可以构成国家机关工作人员渎职罪主体。笔者认为这是不可取的,应当修改为“非国家工作人员犯前款规定之行为的,依照前款的规定酌情处罚。”应当将第三百九十八条修改如下:国家工作人员违反保密法规定,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家工作人员犯前款规定之行为的,依照前款的规定酌情处罚”。这样,就将触犯一种罪名与实施了该罪名客观方面的行为区别开来。因为客观方面相同,触犯的罪名不一定相同。
总之,现行刑法对渎职罪主体规定的疏漏及立法技术上的欠缺,已经不能适应国家惩处渎职犯罪需要。为此我们健全和完善渎职罪立法,重新对渎职犯罪的主体予以界定,堵塞追究渎职犯罪的漏洞,以适应反腐倡廉和依法治国的需要。