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摘要:洗钱犯罪是目前海内外普遍关注的焦点和热点问题,而现代银行已成为洗钱犯罪活动利用的主要渠道。本文试图分析在我国反洗钱法律制度的基本框架下,银行业所承担的法律责任,并在此基础上指出其法律制度方面若干亟待完善之处。
关键词:反洗钱 法律制度
随着中国与世界经济的进一步融合,洗钱活动在中国呈现出日益猖獗的趋势,严重威胁着我国的金融管理秩序。作为经营货币流通业务的银行,往往成为犯罪分子利用的工具,通过银行的合法流程运作将"黑钱"漂白。因此,为维护社会秩序,打击犯罪,银行业责无旁贷地成为反洗钱活动的"前沿阵地"。俗话说:"工欲善其事,必先利其器。"银行业界务必从自身出发,认清洗钱犯罪的危害,规范制度,完善监管机制,加强自律,为建立完善的反洗钱制度而不懈努力。
1我国银行反洗钱现状
目前我国的反洗钱立法及制度建设已呈现日益完善的趋势。我国1997年刑法明确规定了洗钱罪,指出犯罪客体为毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质组织犯罪的违法所得及产生的收益。2001年《刑法修正案(三)》中,洗钱罪的上游犯罪范围得到进一步扩大。2003年12月27日,我国《商业银行法》规定"公款不得私存",即单位账户资金不得转入个人储蓄账户。我国现有的涉及反洗钱的金融规章有:中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》、《大额现金支付登记备案规定》、《美元大额现金支付管理的通知》;国家外汇管理局与海关总署联合制定的《关于对携带外汇进出境管理的规定》、国家外汇管理局《境内居民外汇存款汇出境外的规定》和《境内外汇账户管理规定》;国务院2000年4月1日颁布《个人存款账户实名制规定》,该规定虽非专门为反洗钱制定,但与国际通行做法一致,对控制洗钱活动有一定作用。2001年中国人民银行成立了反洗钱工作领导班子, 2002年7月,宣布建立两个反洗钱特别组织:一是支付交易监测处,二是反洗钱工作处。2006年10月31日颁布的《反洗钱法》进一步为反洗钱运动提供了有力保障。以上种种标志着中国金融业反洗钱法律及制度体系已步入正轨。
2我国银行反洗钱法律的完善
2. 1建立反洗钱法律体系
防止洗钱犯罪的发生,不仅要重惩治, 更要重预防, 尤其是法律和制度上的防范。当前,应借鉴国际反洗钱法律制度经验, 进一步完善我国的《反洗钱法》。建立以《反洗钱法》为核心, 以刑法、行政法规、行政规章为补充的多层次、完善的反洗钱法律法规体系。《反洗钱法》要从法律上进一步明确反洗钱的定义和对象范围、确立反洗钱机关、模式、性质、职能,明确商业银行在反洗钱上为客户保密的例外原则和金融机构、非金融机构及个人反洗钱义务、法律责任等。《反洗钱法》应覆盖银行、投资、证券、保险等不同金融领域和从事金融业务的各类主体以及所有的商业主体、中介组织及个人。同时,要修改《人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等相关法律,增加反洗钱内容,还要注意避免和刑法等法律的冲突。
2. 2从刑事立法方面加强惩治洗钱犯罪的力度
一是进一步扩大洗钱罪对象范围。洗钱罪的上游犯罪不仅要包括毒品、黑社会性质、走私、恐怖活动、贪污贿赂、破坏金融秩序及金融诈骗等犯罪, 还应包括逃税、侵占国有资产、绑架等犯罪。从我国实际情况出发,把打击洗钱罪与整治包庇、窝赃、境外存款隐瞒不报和巨额财产来源不明等罪有机结合起来,使我国刑法更加缜密,彻底杜绝犯罪分子、转移、使用和挥霍的途径。除此外,还须对为洗钱犯罪提供便利的银行及其工作人员进行惩处。
二是对泄露反洗钱的有关报告信息的行为定罪。银行上报给监管部门的大额和可疑交易报告的信息是银行监管部门和公安司法部门获得和分析洗钱的重要线索,应作为一种特殊秘密而非一般的商业秘密加以保护。信息泄露会给反洗钱案件的调查和侦破造成难以估量的损失,也动摇了银行客户对银行的信心。因此,对泄露反洗钱的有关报告信息的行为应在刑法上定为犯罪。
2. 3落实执行"了解你的客户"原则
"了解你的客户(know you customers, KYS)",是反洗钱的重要制度措施。目前"了解客户"制度在我国商业银行中执行的难度较大。银行执行"了解客户"原则主要有两个途径: 一是依靠审查获取客户完整、有效的身份信息。要求客户提供的有效证件, 包括身份证、驾驶执照、合同契约、公司文件、护照以及其他官方或私人文件等。身份证件种类多,但银行缺少有效的识别手段。就身份证明而言,除港澳台通行证、外国公民的护照外,仅内地公民可使用的实名证件就多达5种。仅靠银行工作人员现有的业务水平难以全部识别其真伪。二是完全掌握客户的经营规模、经营范围、经营特点及资金流规律等。针对此项措施,客户对银行意见很大,认为这是商业机密而不配合,有的甚至转至别的银行办理支付业务,因此银行工作人员因害怕失去客户而不好作进一步的调查了解。同时,银行单靠粗浅的审查和询问了解,没有专业的反洗钱监管部门及人员,采取有效措施进行调查,也很难获取反洗钱犯罪需要的完整客户信息。
根据2001年10月巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision)在发出的《银行仔细查证客户身份》的文件,以及2003年6月打击清洗黑钱财务行动特别组织(FATF)发出的经修订的40项建议的要求。我国银行应从如下几个方面落实"了解客户"制度:
一是吃透"KYC",在新业务中探索客户识别方法。由于金融工具的不断创新, 对客户身份的识别也提出了新的要求,如在"自动贸易方式"和"自动支付"方式下,由于快速化、匿名化和无监管交易基础造成的对身份识别、交易报告等带来的挑战,银行只有从技术和对新业务的研究及同业交流中积极寻求有效的身份识别机制,才能适应形势的变化。二是加强银行同工商行政管理、税务、公安等执法部门的联系,确保银行账户申请人身份资料的真实有效,并及时了解账户开立单位的变化情况。三是针对当前对居民个人身份的核实主要由临柜人员根据常识判断的情况,建议有关部门考虑将身份证件进行技术升级,采取电子技术等适合于网上审核的新技术。并将居民身份证作为公民唯一的支付结算实名证件,便于银行审查识别其真伪。四是对单位账户,要增加对有权进行账户操作的人员的身份核实手续。此外,还要定期询问、核实公司结构、所有者权益、公司董事和股东的构成、公司经营活动的性质变化等情况,提交个人书面签名也是一个很重要项目。五是保存客户的帐户资料和交易记录。交易记录包括开户单位和个人的信息、帐户资金进出金额和方式、交易时间等,帐户资料和交易记录的保存时间按照法律的有关规定执行。
2. 4完善监控电子交易系统
若银行的电子货币系统对账户余额及交易的限制较宽松, 且对交易的监控能力也有限,电子银行业务或电子货币可能被客户用于洗钱。另外,对某些形式的电子支付而言,有关洗钱活动的规制可能并不适用。因电子银行业务可以在远程完成, 这使得银行防止和发现犯罪活动的传统方法变得越来越不适用。为防范这类洗钱犯罪行为的发生, 银行首先应完善电子银行交易系统的内控制度,如严格签约时的身份认证、实行网上信息核对、网上交易信息监控等。其次,我国法律应明确授权银监会对开办网上用户业务制定审批办法,重点是网上交易安全和存款人权益的保护,如明确规范网上银行业务的范畴,网上信息核对,网上交易信息监控等。最后,新立法应明确电子交易中的计算机纪录、卡片数据的法律价值和举证责任转移等法律问题。如美国法律已明确规定,认为电子金融转移系统中的计算机记录是在有规律商业活动中的痕迹,作为证据可以接受,这就从法律上肯定了计算机记录在诉讼中的法律价值,对此,我国立法应加以借鉴。
参考文献:
[1]翟妤婕《洗钱与金融机构反洗钱的法律思考》河南金融管理干部学院学报2003年第6期。
[2] 俞光远.我国反洗钱立法涉及的主要问题.法学杂志[J].2007(2).
[3] 李玫.金融监管与反洗钱研究.中国标准出版社[M].2003年
作者简介:王绍江,男,汉族,北京工商大学08级经济法学硕士研究生,主要研究经济犯罪方向。
关键词:反洗钱 法律制度
随着中国与世界经济的进一步融合,洗钱活动在中国呈现出日益猖獗的趋势,严重威胁着我国的金融管理秩序。作为经营货币流通业务的银行,往往成为犯罪分子利用的工具,通过银行的合法流程运作将"黑钱"漂白。因此,为维护社会秩序,打击犯罪,银行业责无旁贷地成为反洗钱活动的"前沿阵地"。俗话说:"工欲善其事,必先利其器。"银行业界务必从自身出发,认清洗钱犯罪的危害,规范制度,完善监管机制,加强自律,为建立完善的反洗钱制度而不懈努力。
1我国银行反洗钱现状
目前我国的反洗钱立法及制度建设已呈现日益完善的趋势。我国1997年刑法明确规定了洗钱罪,指出犯罪客体为毒品犯罪、走私犯罪和黑社会性质组织犯罪的违法所得及产生的收益。2001年《刑法修正案(三)》中,洗钱罪的上游犯罪范围得到进一步扩大。2003年12月27日,我国《商业银行法》规定"公款不得私存",即单位账户资金不得转入个人储蓄账户。我国现有的涉及反洗钱的金融规章有:中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》、《大额现金支付登记备案规定》、《美元大额现金支付管理的通知》;国家外汇管理局与海关总署联合制定的《关于对携带外汇进出境管理的规定》、国家外汇管理局《境内居民外汇存款汇出境外的规定》和《境内外汇账户管理规定》;国务院2000年4月1日颁布《个人存款账户实名制规定》,该规定虽非专门为反洗钱制定,但与国际通行做法一致,对控制洗钱活动有一定作用。2001年中国人民银行成立了反洗钱工作领导班子, 2002年7月,宣布建立两个反洗钱特别组织:一是支付交易监测处,二是反洗钱工作处。2006年10月31日颁布的《反洗钱法》进一步为反洗钱运动提供了有力保障。以上种种标志着中国金融业反洗钱法律及制度体系已步入正轨。
2我国银行反洗钱法律的完善
2. 1建立反洗钱法律体系
防止洗钱犯罪的发生,不仅要重惩治, 更要重预防, 尤其是法律和制度上的防范。当前,应借鉴国际反洗钱法律制度经验, 进一步完善我国的《反洗钱法》。建立以《反洗钱法》为核心, 以刑法、行政法规、行政规章为补充的多层次、完善的反洗钱法律法规体系。《反洗钱法》要从法律上进一步明确反洗钱的定义和对象范围、确立反洗钱机关、模式、性质、职能,明确商业银行在反洗钱上为客户保密的例外原则和金融机构、非金融机构及个人反洗钱义务、法律责任等。《反洗钱法》应覆盖银行、投资、证券、保险等不同金融领域和从事金融业务的各类主体以及所有的商业主体、中介组织及个人。同时,要修改《人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等相关法律,增加反洗钱内容,还要注意避免和刑法等法律的冲突。
2. 2从刑事立法方面加强惩治洗钱犯罪的力度
一是进一步扩大洗钱罪对象范围。洗钱罪的上游犯罪不仅要包括毒品、黑社会性质、走私、恐怖活动、贪污贿赂、破坏金融秩序及金融诈骗等犯罪, 还应包括逃税、侵占国有资产、绑架等犯罪。从我国实际情况出发,把打击洗钱罪与整治包庇、窝赃、境外存款隐瞒不报和巨额财产来源不明等罪有机结合起来,使我国刑法更加缜密,彻底杜绝犯罪分子、转移、使用和挥霍的途径。除此外,还须对为洗钱犯罪提供便利的银行及其工作人员进行惩处。
二是对泄露反洗钱的有关报告信息的行为定罪。银行上报给监管部门的大额和可疑交易报告的信息是银行监管部门和公安司法部门获得和分析洗钱的重要线索,应作为一种特殊秘密而非一般的商业秘密加以保护。信息泄露会给反洗钱案件的调查和侦破造成难以估量的损失,也动摇了银行客户对银行的信心。因此,对泄露反洗钱的有关报告信息的行为应在刑法上定为犯罪。
2. 3落实执行"了解你的客户"原则
"了解你的客户(know you customers, KYS)",是反洗钱的重要制度措施。目前"了解客户"制度在我国商业银行中执行的难度较大。银行执行"了解客户"原则主要有两个途径: 一是依靠审查获取客户完整、有效的身份信息。要求客户提供的有效证件, 包括身份证、驾驶执照、合同契约、公司文件、护照以及其他官方或私人文件等。身份证件种类多,但银行缺少有效的识别手段。就身份证明而言,除港澳台通行证、外国公民的护照外,仅内地公民可使用的实名证件就多达5种。仅靠银行工作人员现有的业务水平难以全部识别其真伪。二是完全掌握客户的经营规模、经营范围、经营特点及资金流规律等。针对此项措施,客户对银行意见很大,认为这是商业机密而不配合,有的甚至转至别的银行办理支付业务,因此银行工作人员因害怕失去客户而不好作进一步的调查了解。同时,银行单靠粗浅的审查和询问了解,没有专业的反洗钱监管部门及人员,采取有效措施进行调查,也很难获取反洗钱犯罪需要的完整客户信息。
根据2001年10月巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision)在发出的《银行仔细查证客户身份》的文件,以及2003年6月打击清洗黑钱财务行动特别组织(FATF)发出的经修订的40项建议的要求。我国银行应从如下几个方面落实"了解客户"制度:
一是吃透"KYC",在新业务中探索客户识别方法。由于金融工具的不断创新, 对客户身份的识别也提出了新的要求,如在"自动贸易方式"和"自动支付"方式下,由于快速化、匿名化和无监管交易基础造成的对身份识别、交易报告等带来的挑战,银行只有从技术和对新业务的研究及同业交流中积极寻求有效的身份识别机制,才能适应形势的变化。二是加强银行同工商行政管理、税务、公安等执法部门的联系,确保银行账户申请人身份资料的真实有效,并及时了解账户开立单位的变化情况。三是针对当前对居民个人身份的核实主要由临柜人员根据常识判断的情况,建议有关部门考虑将身份证件进行技术升级,采取电子技术等适合于网上审核的新技术。并将居民身份证作为公民唯一的支付结算实名证件,便于银行审查识别其真伪。四是对单位账户,要增加对有权进行账户操作的人员的身份核实手续。此外,还要定期询问、核实公司结构、所有者权益、公司董事和股东的构成、公司经营活动的性质变化等情况,提交个人书面签名也是一个很重要项目。五是保存客户的帐户资料和交易记录。交易记录包括开户单位和个人的信息、帐户资金进出金额和方式、交易时间等,帐户资料和交易记录的保存时间按照法律的有关规定执行。
2. 4完善监控电子交易系统
若银行的电子货币系统对账户余额及交易的限制较宽松, 且对交易的监控能力也有限,电子银行业务或电子货币可能被客户用于洗钱。另外,对某些形式的电子支付而言,有关洗钱活动的规制可能并不适用。因电子银行业务可以在远程完成, 这使得银行防止和发现犯罪活动的传统方法变得越来越不适用。为防范这类洗钱犯罪行为的发生, 银行首先应完善电子银行交易系统的内控制度,如严格签约时的身份认证、实行网上信息核对、网上交易信息监控等。其次,我国法律应明确授权银监会对开办网上用户业务制定审批办法,重点是网上交易安全和存款人权益的保护,如明确规范网上银行业务的范畴,网上信息核对,网上交易信息监控等。最后,新立法应明确电子交易中的计算机纪录、卡片数据的法律价值和举证责任转移等法律问题。如美国法律已明确规定,认为电子金融转移系统中的计算机记录是在有规律商业活动中的痕迹,作为证据可以接受,这就从法律上肯定了计算机记录在诉讼中的法律价值,对此,我国立法应加以借鉴。
参考文献:
[1]翟妤婕《洗钱与金融机构反洗钱的法律思考》河南金融管理干部学院学报2003年第6期。
[2] 俞光远.我国反洗钱立法涉及的主要问题.法学杂志[J].2007(2).
[3] 李玫.金融监管与反洗钱研究.中国标准出版社[M].2003年
作者简介:王绍江,男,汉族,北京工商大学08级经济法学硕士研究生,主要研究经济犯罪方向。