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作者简介：陈华（1987-），女，广东汕头人，华南师范大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。
【摘要】免责条款是合同当事人根据约定订立的免除或限制将来民事责任的条款，在经济交易中有其存在的合理性和限制的必要性。然而，我国立法对免责条款的规范存在矛盾，在实践运用中可操作性不强。本文旨在探究免责条款的内涵并就其立法上存在的矛盾进行梳理并作出合理建议。
【关键词】免责条款；正当性；规制；立法完善
一、免责条款的理论分析
免责条款（Exclusion clause，Exemption clause）是指根据合同自由原则，当事人在合同中事先约定的，旨在免除或限制一方当事人依法本应承担的民事责任的合同条款。从广义上讲，这里的免责或限制的民事责任既可能是合同责任，也可能是侵权责任；可以是完全免责条款也可以是限制免责条款。
免责条款是当事人在订立合同时经常使用的条款，内容多样，主要有如下特征：
第一，约定性。免责条款是当事人事先约定，经双方合意产生的。任何企图援引条款免责的当事人必须首先证明该条款是经双方当事人同意的合同条款，否则无权援引。
第二，明示性。免责条款必须以明示方式提请相对方注意，不允许以默示方式作出，也不允许对默示方式进行推定。即使在格式合同中，虽然双方缺乏“协商”过程，但免责条款的提出方至少要在合同订立前向对方说明，让他们在充分了解条款的前提下作出“接受或反对”的决定。
第三，免责性。免责功能是免责条款最重要的属性，是区别于其他合同条款的明显特征。除非免责条款未成为合同的组成部分，或者虽成为合同条款但被确认无效，否则它具有排除或限制未来责任的作用。
二、免责条款的正当性分析
（一）免责条款存在的合理性
首先，契约自由作为私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源于双方当事人的意志而不是外部力量的干涉。“契约当事人被认为是自由利益的最好裁判者，如果他们自由自愿地缔结契约，那么法律的唯一作用就是使之发生效力。……例如，今天所谓免责条款，对方接受它们，那么，对于双方所同意的就会给予完全的效力。”其次，民事责任主要是一种财产责任，在私法领域，公民对属于自己的合法财产享有自愿处分的权利。免责条款正是在承认了民事责任的基础上，由当事人自愿协议免除，法律无强行干涉的必要，除非该行为违反了法律的强行性规定。
总之，通过订立免责条款，合同当事人可以确定交易成本，防范未知风险以及合理分担损失，有着存在的合理性。
（二）免责条款规制的必要性
首先，随着社会经济条件的变迁，当事人经济地位的悬殊使得滥用契约自由的现象普遍化，免责条款的作用已经超出其本身的合理用途而成为交易中的优势方逃避法律责任的手段，尤其体现在公用垄断事业领域。法律在某些情况下为了公共利益必须对自由进行限制和分配。其次，规制免责条款是平衡个人与社会利益的外在需求。“交易自由不应被扩大到包括与道德或占支配地位的公共政策相矛盾的协议。”在以追求个人利益最大化为目的的合同关系中，为弱小一方的利益而放弃自己部分利益只是一种良好愿望，单靠道德调整或者依靠人们自觉行为去实现几乎是不可能的。因此，必须通过立法和司法活动实现对个体绝对自由的限制，以维护公共利益。
三、免责条款的法律规范分析
（一）免责条款的判断标准
免责条款如同一把双刃剑，既能发挥良好的功效——合理分担风险和责任，促进合理化经营；也能带来不良后果——利益分配上的不公，产生有悖于社会公德的结果，甚至危及社会的安定。在我国可以确立认定免责条款效力的合法性与合理性双重标准，确保免责条款的良性运用。
所谓合法性标准，指免责条款的订立必须限制在我国法律允许的范围内，不得违反法律的强制性规定。具体包括：
第一，免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。当事人在订立免责条款时必须符合法律和社会公共利益的目的，不得通过自行约定的条款排除法律强制性规范的适用。第二，免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。对人类而言，生命健康权是人权最核心最重要的权利，法律必须将对公民人身安全的保护置于优先的保护地位。第三，免责条款不得免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任。如若行为人主观上存在重大过错，法律则应否定其行为的合法性。第四，免责条款不得排除合同当事人应负的基本义务。如果免除某种义务将使一方当事人的合同目的不能实现，应认为该免责条款无效。
所谓合理性标准，是指免责条款必须具有公平合理性，它要求一切市场主体遵循诚实守信的道德标准，在不损害社会和他人利益的前提下，追求自己的利益。我国《民法通则》将诚实信用原则作为调整民事活动的一般原则，当然适用于对免责条款的规制。
在确定免责条款合理性标准时，应该既能保障社会秩序，又能维护民事主体的利益，在不侵犯社会秩序的前提下充分尊重当事人的自由意思。免责条款对权利义务的重新分配应符合合理分担风险和责任的要求。在我国的体现是：违反民法基本原则的免责条款无效，主要包括违反诚实信用原则和违反公序良俗原则的免责条款无效。
（二）免责条款的立法完善
我国对免责条款的规定主要集中在《合同法》中。第39条规定：“采用格式条款订立合同的，……并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
首先，法条之间逻辑矛盾。根据39条的规定，提供方对免责条款有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。但对于违反或不违反39条第一款义务的情形应该处于什么样的效力状态，法律未作评价。按照我们通常的理解，如果提供方履行了提请注意或说明义务，免责条款就有效，否则就无效。但第40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，提示或说明与否，该条款都无效，提示和说明纯属多余，实际上必然否定提供方具有义务的意义。同样的，第40条和第53条矛盾也很突出。免责条款包括全部免责和限制免责，其最主要的功能就是免责性，第53条规定在两种情况下免责条款才无效，而40条却不分情况一律规定格式条款免除其责任、加重对方责任的条款无效。尽管40条本意旨在对格式条款无效情形作出规定，但其中也包括了对免责条款无效的规定，这不能不说是立法上的严重漏洞。
免责条款有其存在的合理性，它本质上是双方当事人自由商定的结果，法律不应过分干预，以便提高交易效率，降低交易成本。故笔者建议，删除第40条中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”作为格式条款无效的规定，使该条款和第39条、第53条从逻辑上形成内在统一。并补充规定：如果提供免责条款一方在免除或限制自己责任时存在显失公平、受胁迫受欺诈等双方意志有瑕疵的情况下，即应按照可变更、可撤销来对待。
其次，免责范围过于宽泛。对免责条款进行限制旨在辅助自治，减省交易成本，保障公民最底线的权益。根据《合同法》第53条第一款规定，对于人身伤害，法律不区分加害人主观过错，一律规定无效。从立法初衷看，是为了强调对缔约方人身安全的倾斜性保护。但人际交往纷繁复杂，市场交易同样存在很多不可避免的意外，如果法律不允许免除某些特殊情形下人身伤害的责任，将极大地限制市场经济的持续开展。因此，在特殊情况下，应当允许一般过失造成的轻微人身伤害责任可以通过订立免责条款加以免除。当然，这一规定必须限定在轻微伤害场合，以维护公民最基本的人身权利。故笔者建议，关于第53条可以做出适当的修正，将免责条款无效的情形具体化：（一）造成人身伤害的，但当事人一般过失造成的轻微伤害除外；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
参考文献：
[1][美]埃德加·博登海默著，邓正来等译.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987.
[2]崔建远.免责条款论[J].中国法学，1999（06）.
[3]邓绍秋.论免责条款效力的认定[J].求索，2007（03）.
[4]韩世远.免责条款研究[A].梁慧星主编.民商法论丛（第2卷）[C].北京：法律出版社，1999.
[5]韩世远.免责条款探讨[J].当代法学，1993（02）.
[6]胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法，2001（01）.
【摘要】免责条款是合同当事人根据约定订立的免除或限制将来民事责任的条款，在经济交易中有其存在的合理性和限制的必要性。然而，我国立法对免责条款的规范存在矛盾，在实践运用中可操作性不强。本文旨在探究免责条款的内涵并就其立法上存在的矛盾进行梳理并作出合理建议。
【关键词】免责条款；正当性；规制；立法完善
一、免责条款的理论分析
免责条款（Exclusion clause，Exemption clause）是指根据合同自由原则，当事人在合同中事先约定的，旨在免除或限制一方当事人依法本应承担的民事责任的合同条款。从广义上讲，这里的免责或限制的民事责任既可能是合同责任，也可能是侵权责任；可以是完全免责条款也可以是限制免责条款。
免责条款是当事人在订立合同时经常使用的条款，内容多样，主要有如下特征：
第一，约定性。免责条款是当事人事先约定，经双方合意产生的。任何企图援引条款免责的当事人必须首先证明该条款是经双方当事人同意的合同条款，否则无权援引。
第二，明示性。免责条款必须以明示方式提请相对方注意，不允许以默示方式作出，也不允许对默示方式进行推定。即使在格式合同中，虽然双方缺乏“协商”过程，但免责条款的提出方至少要在合同订立前向对方说明，让他们在充分了解条款的前提下作出“接受或反对”的决定。
第三，免责性。免责功能是免责条款最重要的属性，是区别于其他合同条款的明显特征。除非免责条款未成为合同的组成部分，或者虽成为合同条款但被确认无效，否则它具有排除或限制未来责任的作用。
二、免责条款的正当性分析
（一）免责条款存在的合理性
首先，契约自由作为私法自治的核心内容，强调契约拘束力的根源于双方当事人的意志而不是外部力量的干涉。“契约当事人被认为是自由利益的最好裁判者，如果他们自由自愿地缔结契约，那么法律的唯一作用就是使之发生效力。……例如，今天所谓免责条款，对方接受它们，那么，对于双方所同意的就会给予完全的效力。”其次，民事责任主要是一种财产责任，在私法领域，公民对属于自己的合法财产享有自愿处分的权利。免责条款正是在承认了民事责任的基础上，由当事人自愿协议免除，法律无强行干涉的必要，除非该行为违反了法律的强行性规定。
总之，通过订立免责条款，合同当事人可以确定交易成本，防范未知风险以及合理分担损失，有着存在的合理性。
（二）免责条款规制的必要性
首先，随着社会经济条件的变迁，当事人经济地位的悬殊使得滥用契约自由的现象普遍化，免责条款的作用已经超出其本身的合理用途而成为交易中的优势方逃避法律责任的手段，尤其体现在公用垄断事业领域。法律在某些情况下为了公共利益必须对自由进行限制和分配。其次，规制免责条款是平衡个人与社会利益的外在需求。“交易自由不应被扩大到包括与道德或占支配地位的公共政策相矛盾的协议。”在以追求个人利益最大化为目的的合同关系中，为弱小一方的利益而放弃自己部分利益只是一种良好愿望，单靠道德调整或者依靠人们自觉行为去实现几乎是不可能的。因此，必须通过立法和司法活动实现对个体绝对自由的限制，以维护公共利益。
三、免责条款的法律规范分析
（一）免责条款的判断标准
免责条款如同一把双刃剑，既能发挥良好的功效——合理分担风险和责任，促进合理化经营；也能带来不良后果——利益分配上的不公，产生有悖于社会公德的结果，甚至危及社会的安定。在我国可以确立认定免责条款效力的合法性与合理性双重标准，确保免责条款的良性运用。
所谓合法性标准，指免责条款的订立必须限制在我国法律允许的范围内，不得违反法律的强制性规定。具体包括：
第一，免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。当事人在订立免责条款时必须符合法律和社会公共利益的目的，不得通过自行约定的条款排除法律强制性规范的适用。第二，免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。对人类而言，生命健康权是人权最核心最重要的权利，法律必须将对公民人身安全的保护置于优先的保护地位。第三，免责条款不得免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任。如若行为人主观上存在重大过错，法律则应否定其行为的合法性。第四，免责条款不得排除合同当事人应负的基本义务。如果免除某种义务将使一方当事人的合同目的不能实现，应认为该免责条款无效。
所谓合理性标准，是指免责条款必须具有公平合理性，它要求一切市场主体遵循诚实守信的道德标准，在不损害社会和他人利益的前提下，追求自己的利益。我国《民法通则》将诚实信用原则作为调整民事活动的一般原则，当然适用于对免责条款的规制。
在确定免责条款合理性标准时，应该既能保障社会秩序，又能维护民事主体的利益，在不侵犯社会秩序的前提下充分尊重当事人的自由意思。免责条款对权利义务的重新分配应符合合理分担风险和责任的要求。在我国的体现是：违反民法基本原则的免责条款无效，主要包括违反诚实信用原则和违反公序良俗原则的免责条款无效。
（二）免责条款的立法完善
我国对免责条款的规定主要集中在《合同法》中。第39条规定：“采用格式条款订立合同的，……并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
首先，法条之间逻辑矛盾。根据39条的规定，提供方对免责条款有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。但对于违反或不违反39条第一款义务的情形应该处于什么样的效力状态，法律未作评价。按照我们通常的理解，如果提供方履行了提请注意或说明义务，免责条款就有效，否则就无效。但第40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，提示或说明与否，该条款都无效，提示和说明纯属多余，实际上必然否定提供方具有义务的意义。同样的，第40条和第53条矛盾也很突出。免责条款包括全部免责和限制免责，其最主要的功能就是免责性，第53条规定在两种情况下免责条款才无效，而40条却不分情况一律规定格式条款免除其责任、加重对方责任的条款无效。尽管40条本意旨在对格式条款无效情形作出规定，但其中也包括了对免责条款无效的规定，这不能不说是立法上的严重漏洞。
免责条款有其存在的合理性，它本质上是双方当事人自由商定的结果，法律不应过分干预，以便提高交易效率，降低交易成本。故笔者建议，删除第40条中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”作为格式条款无效的规定，使该条款和第39条、第53条从逻辑上形成内在统一。并补充规定：如果提供免责条款一方在免除或限制自己责任时存在显失公平、受胁迫受欺诈等双方意志有瑕疵的情况下，即应按照可变更、可撤销来对待。
其次，免责范围过于宽泛。对免责条款进行限制旨在辅助自治，减省交易成本，保障公民最底线的权益。根据《合同法》第53条第一款规定，对于人身伤害，法律不区分加害人主观过错，一律规定无效。从立法初衷看，是为了强调对缔约方人身安全的倾斜性保护。但人际交往纷繁复杂，市场交易同样存在很多不可避免的意外，如果法律不允许免除某些特殊情形下人身伤害的责任，将极大地限制市场经济的持续开展。因此，在特殊情况下，应当允许一般过失造成的轻微人身伤害责任可以通过订立免责条款加以免除。当然，这一规定必须限定在轻微伤害场合，以维护公民最基本的人身权利。故笔者建议，关于第53条可以做出适当的修正，将免责条款无效的情形具体化：（一）造成人身伤害的，但当事人一般过失造成的轻微伤害除外；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
参考文献：
[1][美]埃德加·博登海默著，邓正来等译.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987.
[2]崔建远.免责条款论[J].中国法学，1999（06）.
[3]邓绍秋.论免责条款效力的认定[J].求索，2007（03）.
[4]韩世远.免责条款研究[A].梁慧星主编.民商法论丛（第2卷）[C].北京：法律出版社，1999.
[5]韩世远.免责条款探讨[J].当代法学，1993（02）.
[6]胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法，2001（01）.