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检察官的定位与检察权的性质问题是一个自从检察制度建立以来就颇具争论的问题,因对检察权的定位不同也就直接决定了人们对行使检察权的检察官的定位而有所不同。而解决检察官的定位问题又是决定以什么样的方式管理检察官的前提。所以,从理论上对检察官的定位问题进行必要的研究和探讨是研究检察官管理制度的基础性问题,只有搞清了这个问题,我们才能建立一个可靠的逻辑起点,才能有一个正确的出发点。
所谓检察官的定位既指检察官作为个体在法律上的身份,也指检察官与检察权及其他检察官的关系。主要包含两个层次:一是身份定位,即检察官作为公共职位的身份属性。二是职权定位,即检察官与检察权和其他检察官的关系。从检察官制度创设以来,人们对检察官的定位一直有不同认识,并在实践中也有建立了各具特色的制度架构。
一、身份定位
在国家公职人员的类别和国家机关性质的划分上,对检察官三种定位:
1、一般行政官说。该学说将检察官定位为一般行政官。认为检察官是一般行政官的依据主要是:一是检察院组织法中上命下从的规定。二是从权力归属推论。三是援引政府对国会负责的原则作为论据,政府对除对立法、司法以外的一切国家权力活动负责。[1]
2、等同法官说。与行政官说截然对立的是“等同法官说”。该学说从检察官职务与法官职务的等同性出发,将宪法上的第三权力机关解释为同时包括检察官和法官,同时受宪法人身和事务独立的保障,认为检察官如法官一样执行司法领域内的重要功能。等同法官说的基本理论是检察官与法官的近似性以及检察权与司法权的接近度,因为检察官和法官而言,事实的证明和法律的判断,应该依据同一目标行事,检察官职务严格受制于法律的程度与法官的裁判相同。尤其是法定主义之下,基于强制追诉义务检察官严格受制于法律的程度,与法官的调查与裁判相同。就检察权与司法权的接近度而言,在权力分立以及控诉原则(不告不理)之下,法官权力的核心是审理具体案件并使之确定的权力,检察官则行使除此之外的一切刑事追诉任务,除启动法官的审判权外,之前还要主导侦查程序,之后还有提起上诉、再审的职责,这些刑事诉讼程序任务表明,就算不足以认定检察权就是司法权本身,至少也可以认定检察权是司法权不可或缺的附件,就刑事诉讼而言检察官与法官密切的程度,犹如互相牵动的钟表齿轮。总之,如果检察官是行政官,执行刑事诉讼任务时受上级指挥,最终受制于行政当局,那么刑事诉讼活动就会成为行政权力的附庸,刑事追诉将再不取决于法官的裁判,而取决于行政权的操纵。[1]
3、中介司法官署说。该学说既不承认一般行政官说,也不完全赞同等同法官说,而是从检察官固有的属性出发,立足于检察官固有的任务与义务,探究上命下从的界限和检察官身份保障的必要性。他们认为,从创设检察官的目的来看,检察官向来是介于法官与警察、行政权与司法权之间的枢纽。检察官作为法律的守护人,既要追诉犯罪,更要保护被告人免于法官恣意和警察的滥权,担当国家权力双重控制的任务。所以检察官不是法官,但要监督法官裁判,共同追求客观正确的结果,检察官也不是警察,但要以司法的属性控制警察的侦查活动,确保侦查追诉活动的合法性。所以应该以司法官署或自主的刑事司法机关来定位检察官。这里所说的司法官署,既是广义上的司法,又是官署,当执行职务趋近刑事司法范围时,按照自我负责和自主办案的司法准则行事,当执行职务趋近一般行政政策的范畴时,则依上命下从的行政原理处理。[1]
“行政官说”、“等同法官说”和“司法官署说”的共识是:法律关于检察官“上命下从”的规定应有界限,不得逾越刑事诉讼法为检察官所设的强制义务;在法定的裁量幅度内,检察机关内部实行上级指挥监督下级是必要的;检察官与法官应当实行相同的任命资格和薪金报酬。不同的是,“行政官说”没有涉及到检察官的身份保障问题,“等同官说”认为检察官的身份保障是基于宪法的要求,而“司法官署说”也认为检察官的身份保障有必要,但是属于法律而不是宪法层次上的要求。
我们认为,对检察官身份定位,当然要从检察权的性质上加以分析(这也学者们当前比较流行的一种分析方法),但更要从检察官产生的历史背景和检察官在诉讼法的任务与义务上加以考察。
现代检察制度诞生于法国大革命时期,正式建立于1808年拿破仑治罪法典的颁布,此后德国效法了法国的检察制度,并在德国使检察制度成熟,检察官定位逐步清晰。创设检察官的目的主要有三个方面的原因。一是废除纠问制度,确立诉讼上的权力分立原则。纠问制度是欧洲和中国封建社会盛行的刑事诉讼制度,由纠问法官一手包办刑事追诉与审判。欧洲资产阶级革命以后,把民主和分权原则应用到司法制度中,创设了检察官,将刑事诉讼划分为两个阶段,采取控诉分离原则,由检察官作为控方,主导侦查程序,决定是否提起公诉,原来纠问法官的权力削弱为审判法官。基于“控诉原则”,无控方起诉,即无法官审判,也就是不告不理。因此检察官成为控制法官裁判入口的把关者,法官成为被动消极裁判者。所以,通过分权模式,法官与检察官彼此监督节制,促进刑事司法的民主化是创设检察官制度最重要目标之一。二是以严格法律训练和法律拘束的客观官署,保证警察活动的合法性,摆脱警察治国。三是守护法律,在追诉犯罪的同时保护人权。同时,在执行职务时有可能影响公正执法的情形时,要按照回避制度予以回避。
从检察官的任务看,检察官设立主要目的不是为了打击犯罪,而是实现诉讼的民主化,对警察和法官的权力进行制约。如果单纯从提高打击犯罪的效率上看,在警察与法官之间设立检察官这样一个中间环节是多余的,但为了追求司法客观公正,检察官就必然承担起了制约警察与法官的双重任务。
从检察官在诉讼法上的义务看,检察官在诉讼中不是唯上级之命是从的附庸,也不是一方当事人,而是承担着法律守护者的使命。检察官在诉讼法上的义务主要有两个方面:
1、合法性义务。所谓合法性义务是指检察官必须履行追诉犯罪义务的同时,其权力严格受到法律的约束。一是对侦查程序的启动、起诉、不起诉法律上都作出了明确而严格的规定,限制检察官的自由裁量。二是对检察机关的行政首长或上级检察官而言,其对下级检察官的指令也必须是依法作出的,不能超越于法律之上,从而阻断行政权利用检察一体干预刑事案件的途径。
2、客观性义务。所谓客观性义务是指检察官必须站在公正的立场上,追求案件的事实真相,不偏不倚地收集证据、审查案件和进行诉讼行为。对此,1990年9月7日,第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会审议通过,并经联合国大会决议批准的《关于检察官作用准则》,对检察官客观性义务进行了规定。该准则第12条规定:“检察官应始终一贯迅速而公正地依法行事,尊重和保护人的尊严,维护人权,从而有助于法定诉讼程序和刑事司法系统的职能的顺利进行。”第13条规定:“检察官履行其职责时应:(a)不偏不倚地履行其职能,并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视;(b)保证公众利益,按照客观标准行事,适当考虑犯罪嫌疑人和受害人的立场,并注意到一切有关的情况,无论对犯罪嫌疑人有利或不利。”我国刑事诉讼法第43条也明确规定:检察人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。《检察官法》第8条规定:“检察官应当履行下列义务:(一)严格遵守宪法和法律;(二)履行职责必须以事实为依据,以法律为准绳,秉公执法,不得徇私枉法;(三)维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其他组织的合法权益;”
检察官不是一般的行政官,也不等同居中裁判的法官,更不是刑事诉讼中的一方当事人,而是有着自己特定使命和价值追求的法律守护者。所以,我们认为,司法官署说比较全面地反映了检察官的职业特质,对我们认识检察官、定位检察官有着重要的借鉴意义。
二、检察官的职权定位
所谓检察官的职权定位就是检察官之于检察权的关系,也就是说检察官对检察权的作用问题。因为对检察权行使和拥有者的认识不同,也就对检察官的职权定位不同。有人认为检察权属于国家权力的重要组成部分,国家是检察权的主体。有人认为检察机关(院)是检察权的主体。我国一些学者认为,在“议行合一”的国家形式中,检察权作为家权力形式之一,是由国家组成的检察机关加以实现的,因而代表国家履行检察权的检察机关,自然也就构成了检察权的主体。在我国宪法和人民检察院组织法中也明确规定检察机关独立行使检察权,而不是其他。有人认为检察官是检察权的主体,因为检察权的实现是由检察官的职务行为加以体现的,没有检察官的执法行为,检察权无从实现,尤其在诉讼制度中,检察官的诉讼行为虽为职务行为,但检察官以自己的名义并由自己负责完成分配给自己的检察事务的,没有检察官具体执法行为,检察权无法得已实现。因此检察官作为诉讼事务的独立承担者就应该是检察权的主体。[2]我们认为,从司法活动的角度来讨论检察权的行使主体,其视角是由谁具体代表国家将检察权运用到社会生活中去,而不是讨论检察权来源问题。人民和国家当然是检察权的主体,那是从政治学的角度说明检察权的来源,是“主权在民”的应有之义。但从权力的执行与行使上,从检察权的实现意义上讲,檢察权的主体本质上检察官与检察机关的结合。
总之,从检察制度建立和发展的过程看,即便是把检察权定位为行政的国家,也从不将检察权作为一般的行政权来对待,而是充分注重其司法属性的一面,将检察官定位为检察权的行使主体,作为独任制国家机关。因此,对检察官的管理上也就体现了司法官的要求,并为了保证检察官行使检察权的相对独立性,围绕检察官身份保障和职权保障设计检察官管理制度,由法律作出明确规定,有的国家甚至上升到宪法层面上。
参考文献:
[1]孙谦,维护司法的公平和正义是检察官的基本追求-《检察官论》评介二,《人民检察》2004年第4期。
[2]洪浩:《检察权论》第186页,武汉大学出版社2001年10月第一版。
所谓检察官的定位既指检察官作为个体在法律上的身份,也指检察官与检察权及其他检察官的关系。主要包含两个层次:一是身份定位,即检察官作为公共职位的身份属性。二是职权定位,即检察官与检察权和其他检察官的关系。从检察官制度创设以来,人们对检察官的定位一直有不同认识,并在实践中也有建立了各具特色的制度架构。
一、身份定位
在国家公职人员的类别和国家机关性质的划分上,对检察官三种定位:
1、一般行政官说。该学说将检察官定位为一般行政官。认为检察官是一般行政官的依据主要是:一是检察院组织法中上命下从的规定。二是从权力归属推论。三是援引政府对国会负责的原则作为论据,政府对除对立法、司法以外的一切国家权力活动负责。[1]
2、等同法官说。与行政官说截然对立的是“等同法官说”。该学说从检察官职务与法官职务的等同性出发,将宪法上的第三权力机关解释为同时包括检察官和法官,同时受宪法人身和事务独立的保障,认为检察官如法官一样执行司法领域内的重要功能。等同法官说的基本理论是检察官与法官的近似性以及检察权与司法权的接近度,因为检察官和法官而言,事实的证明和法律的判断,应该依据同一目标行事,检察官职务严格受制于法律的程度与法官的裁判相同。尤其是法定主义之下,基于强制追诉义务检察官严格受制于法律的程度,与法官的调查与裁判相同。就检察权与司法权的接近度而言,在权力分立以及控诉原则(不告不理)之下,法官权力的核心是审理具体案件并使之确定的权力,检察官则行使除此之外的一切刑事追诉任务,除启动法官的审判权外,之前还要主导侦查程序,之后还有提起上诉、再审的职责,这些刑事诉讼程序任务表明,就算不足以认定检察权就是司法权本身,至少也可以认定检察权是司法权不可或缺的附件,就刑事诉讼而言检察官与法官密切的程度,犹如互相牵动的钟表齿轮。总之,如果检察官是行政官,执行刑事诉讼任务时受上级指挥,最终受制于行政当局,那么刑事诉讼活动就会成为行政权力的附庸,刑事追诉将再不取决于法官的裁判,而取决于行政权的操纵。[1]
3、中介司法官署说。该学说既不承认一般行政官说,也不完全赞同等同法官说,而是从检察官固有的属性出发,立足于检察官固有的任务与义务,探究上命下从的界限和检察官身份保障的必要性。他们认为,从创设检察官的目的来看,检察官向来是介于法官与警察、行政权与司法权之间的枢纽。检察官作为法律的守护人,既要追诉犯罪,更要保护被告人免于法官恣意和警察的滥权,担当国家权力双重控制的任务。所以检察官不是法官,但要监督法官裁判,共同追求客观正确的结果,检察官也不是警察,但要以司法的属性控制警察的侦查活动,确保侦查追诉活动的合法性。所以应该以司法官署或自主的刑事司法机关来定位检察官。这里所说的司法官署,既是广义上的司法,又是官署,当执行职务趋近刑事司法范围时,按照自我负责和自主办案的司法准则行事,当执行职务趋近一般行政政策的范畴时,则依上命下从的行政原理处理。[1]
“行政官说”、“等同法官说”和“司法官署说”的共识是:法律关于检察官“上命下从”的规定应有界限,不得逾越刑事诉讼法为检察官所设的强制义务;在法定的裁量幅度内,检察机关内部实行上级指挥监督下级是必要的;检察官与法官应当实行相同的任命资格和薪金报酬。不同的是,“行政官说”没有涉及到检察官的身份保障问题,“等同官说”认为检察官的身份保障是基于宪法的要求,而“司法官署说”也认为检察官的身份保障有必要,但是属于法律而不是宪法层次上的要求。
我们认为,对检察官身份定位,当然要从检察权的性质上加以分析(这也学者们当前比较流行的一种分析方法),但更要从检察官产生的历史背景和检察官在诉讼法的任务与义务上加以考察。
现代检察制度诞生于法国大革命时期,正式建立于1808年拿破仑治罪法典的颁布,此后德国效法了法国的检察制度,并在德国使检察制度成熟,检察官定位逐步清晰。创设检察官的目的主要有三个方面的原因。一是废除纠问制度,确立诉讼上的权力分立原则。纠问制度是欧洲和中国封建社会盛行的刑事诉讼制度,由纠问法官一手包办刑事追诉与审判。欧洲资产阶级革命以后,把民主和分权原则应用到司法制度中,创设了检察官,将刑事诉讼划分为两个阶段,采取控诉分离原则,由检察官作为控方,主导侦查程序,决定是否提起公诉,原来纠问法官的权力削弱为审判法官。基于“控诉原则”,无控方起诉,即无法官审判,也就是不告不理。因此检察官成为控制法官裁判入口的把关者,法官成为被动消极裁判者。所以,通过分权模式,法官与检察官彼此监督节制,促进刑事司法的民主化是创设检察官制度最重要目标之一。二是以严格法律训练和法律拘束的客观官署,保证警察活动的合法性,摆脱警察治国。三是守护法律,在追诉犯罪的同时保护人权。同时,在执行职务时有可能影响公正执法的情形时,要按照回避制度予以回避。
从检察官的任务看,检察官设立主要目的不是为了打击犯罪,而是实现诉讼的民主化,对警察和法官的权力进行制约。如果单纯从提高打击犯罪的效率上看,在警察与法官之间设立检察官这样一个中间环节是多余的,但为了追求司法客观公正,检察官就必然承担起了制约警察与法官的双重任务。
从检察官在诉讼法上的义务看,检察官在诉讼中不是唯上级之命是从的附庸,也不是一方当事人,而是承担着法律守护者的使命。检察官在诉讼法上的义务主要有两个方面:
1、合法性义务。所谓合法性义务是指检察官必须履行追诉犯罪义务的同时,其权力严格受到法律的约束。一是对侦查程序的启动、起诉、不起诉法律上都作出了明确而严格的规定,限制检察官的自由裁量。二是对检察机关的行政首长或上级检察官而言,其对下级检察官的指令也必须是依法作出的,不能超越于法律之上,从而阻断行政权利用检察一体干预刑事案件的途径。
2、客观性义务。所谓客观性义务是指检察官必须站在公正的立场上,追求案件的事实真相,不偏不倚地收集证据、审查案件和进行诉讼行为。对此,1990年9月7日,第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会审议通过,并经联合国大会决议批准的《关于检察官作用准则》,对检察官客观性义务进行了规定。该准则第12条规定:“检察官应始终一贯迅速而公正地依法行事,尊重和保护人的尊严,维护人权,从而有助于法定诉讼程序和刑事司法系统的职能的顺利进行。”第13条规定:“检察官履行其职责时应:(a)不偏不倚地履行其职能,并避免任何政治、社会、文化、性别或任何其他形式的歧视;(b)保证公众利益,按照客观标准行事,适当考虑犯罪嫌疑人和受害人的立场,并注意到一切有关的情况,无论对犯罪嫌疑人有利或不利。”我国刑事诉讼法第43条也明确规定:检察人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。《检察官法》第8条规定:“检察官应当履行下列义务:(一)严格遵守宪法和法律;(二)履行职责必须以事实为依据,以法律为准绳,秉公执法,不得徇私枉法;(三)维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其他组织的合法权益;”
检察官不是一般的行政官,也不等同居中裁判的法官,更不是刑事诉讼中的一方当事人,而是有着自己特定使命和价值追求的法律守护者。所以,我们认为,司法官署说比较全面地反映了检察官的职业特质,对我们认识检察官、定位检察官有着重要的借鉴意义。
二、检察官的职权定位
所谓检察官的职权定位就是检察官之于检察权的关系,也就是说检察官对检察权的作用问题。因为对检察权行使和拥有者的认识不同,也就对检察官的职权定位不同。有人认为检察权属于国家权力的重要组成部分,国家是检察权的主体。有人认为检察机关(院)是检察权的主体。我国一些学者认为,在“议行合一”的国家形式中,检察权作为家权力形式之一,是由国家组成的检察机关加以实现的,因而代表国家履行检察权的检察机关,自然也就构成了检察权的主体。在我国宪法和人民检察院组织法中也明确规定检察机关独立行使检察权,而不是其他。有人认为检察官是检察权的主体,因为检察权的实现是由检察官的职务行为加以体现的,没有检察官的执法行为,检察权无从实现,尤其在诉讼制度中,检察官的诉讼行为虽为职务行为,但检察官以自己的名义并由自己负责完成分配给自己的检察事务的,没有检察官具体执法行为,检察权无法得已实现。因此检察官作为诉讼事务的独立承担者就应该是检察权的主体。[2]我们认为,从司法活动的角度来讨论检察权的行使主体,其视角是由谁具体代表国家将检察权运用到社会生活中去,而不是讨论检察权来源问题。人民和国家当然是检察权的主体,那是从政治学的角度说明检察权的来源,是“主权在民”的应有之义。但从权力的执行与行使上,从检察权的实现意义上讲,檢察权的主体本质上检察官与检察机关的结合。
总之,从检察制度建立和发展的过程看,即便是把检察权定位为行政的国家,也从不将检察权作为一般的行政权来对待,而是充分注重其司法属性的一面,将检察官定位为检察权的行使主体,作为独任制国家机关。因此,对检察官的管理上也就体现了司法官的要求,并为了保证检察官行使检察权的相对独立性,围绕检察官身份保障和职权保障设计检察官管理制度,由法律作出明确规定,有的国家甚至上升到宪法层面上。
参考文献:
[1]孙谦,维护司法的公平和正义是检察官的基本追求-《检察官论》评介二,《人民检察》2004年第4期。
[2]洪浩:《检察权论》第186页,武汉大学出版社2001年10月第一版。