冲突法功能论

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自冲突法产生以来,它便以跨国民商事关系这一涉及所谓“全球化”的领域的问题为调整对象,到现在已经有超过八个世纪左右的时间了,但是随着“全球化”急剧发展,冲突法受到的质疑却也越来越多,传统冲突规则在美国受到了激烈的攻击,在所谓的美国冲突法革命中所提出的各种法律选择方法之间也因互相扞格而相互指责,似乎所有可能的方法都被尝试过,却没有一种能够让人满意,甚至开始有普通法系学者主张发展实体规则来取代它,但是即便如此,冲突规则却没有被那些“务实”的法官们所弃置,要解释这个现象就需要阐明冲突法在跨国民间交往中扮演了什么样的角色,即冲突法所具有的对社会关系进行(现实或潜在的)有益影响的能力。功能分析理论必须要求明确的指出功能所助益的单位,法律功能也是如此,必须说明对某社会单位而言”,该法律的制度或规范所具有的功能。“这里所谓单位,指个人、次团体以及较大之社会结构乃至社会文化”,冲突法的功能也需要根据不同的助益对象进行理解。在冲突法的理论中,有着关于冲突法本位的讨论,冲突法学者通常在“私人本位”、“政府本位(国家本位)”,和“(国际)社会本位”三个维度上探讨这个问题,此外,一些学者将“后现代主义”理论引入冲突法研究,用文化的视角观察法律冲突现象,把“文化群体”带入我们的视野之内。因此,本文将分别在“私人维度”、“国家维度”、“社会维度”,和“文化群体的维度”四个方面阐述冲突法功能:本文第一章从国家作为冲突法的助益对象出发,探讨那种认为冲突法应该以增进国家利益,维护主权为其功能导向的主张的不合理性。阐述了这样一种观点:一方面,强调冲突法维护国家主权的主张与历史上冲突法理论努力克服主权原则对于适用外国法的障碍的目标背道而驰,而且没有现实意义。另一方面,冲突法应该以增进国家利益为目标的主张往往都以柯里的政府利益分析说作为理论基础,但是这个学说的基本假设,即国家(政府)的利益在于实现其体现在立法之中的政策,保护其居民的利益(而对于其它人的利益则漠不关心)是没有被证实的。冲突法中的公共秩序保留、法律规避,和直接使用的法等制度往往被作为冲突法维护国家利益功能的例证,但是,这些制度所保护的对象不能恰当的用“国家利益”概念予以概括。在冲突法理论中,“国家利益”概念非常模糊,其内涵与外延从来没有被理论与司法实践所澄清,这也是难以否定它在冲突法中的相关性的原因,但是作为一个模糊概念,它甚至很难具有描述意义,因此更难具有规范的意义,它不能为我们指引一个明确的方向,更多的却是使问题更复杂。第二章以冲突法产生的动因,调整对象和制度设计所体现的目的为依据,提出冲突法的主要功能是为私人间的跨国交往提供便利的主张,把这种功能概括为冲突法的服务功能。阐述了冲突法发挥服务功能的具体方法,包括:第一,各国通过法律选择规则的立法,以及对于各国冲突规则的国际统一,努力确立一种国际民商事秩序,为私人交往提供规则的指引;第二,广泛的适用意思自治原则,赋予私人秩序以合法性,促成跨国民商事秩序在民间的自发形成;第三,冲突法中存在着一类以积极促成法律关系的建立、变更和消灭,减少法律差异对跨国私人交往造成的障碍为目的的规则,这种目的即我们通常所称的有利于原则。然而,任何一种法律都不能忽略正义价值,冲突法也不能为了跨国交往提供方便而无原则的牺牲正义价值,因此,在正义的考量下,上述冲突法为跨国交往提供便利的方法都会有所限制。第三章从国际社会整体福利的角度,论述了跨国治理缺口、各国的管理竞争和私人自治被各国的私法制度所广泛采纳的背景下,跨国商业行为者对国际社会整体福利的威胁,和在这种条件下冲突法发挥一种对私人的跨国行为进行管制的必要。探讨了私法以及冲突法(国际私法)发挥一种为(国际)社会公共福利而对私人行为实施管制,这种传统上被认为是公法的专属功能在理论上的可能性,并且在实证角度上主要通过欧盟的Rome I和Rome II两个法律文件的规定为冲突法的这种管理功能提供例证。另外,有欧美学者认为,美国的对抗制私法诉讼也具有一种全球治理的功能,这种观点目前只能认为有一半是正确的,因为美国的政治传统,美国的私法,与其它国家的私法相比,确实发挥着更多的为了社会公共利益而对个人行为进行管制的功能,但是在国际层面上却很难保障各国法院具有如此行事的动力。第四章,分析了“后现代主义”理论为冲突法所提供的文化视角,和在这种视角下法律与文化之间的关系,以及冲突法所具有的维护文化多样性的功能。阐述了这样的观点:冲突法在为跨国私人间贸易、社会,和文化交往提供便利的同时,需要注意到全球化也威胁着对文化差异的尊重,而文化差异是人类自身认同感的基本要素之一,因此,冲突法在解决法律冲突问题时将文化因素纳入考虑范围,有必要发挥一种维护文化多样性化的功能,且冲突法的调整方式也契合这种需求,然而,需要注意的是,第一,冲突法要避免群体本位,对于个人,乃至全人类都要有所关怀。第二,避免极端的“文化相对主义”的危险,因为这意味着我们无法在跨文化群体的交往中进行价值判断。第三,也要避免过于简单的理解法律与文化之间的关系,我们既不能用“文化”一词来概括人类生活的全部,也不能认为文化差异完全对立不可协调,更不能假定各个文化群体只能以固有的方式来看待他们的法律。
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