一如数学领域中的歌德巴赫猜想,“法律是什么”这个问题是法学中最著名的、尚未得到解决的问题之一。无数法律人皓首穷经、绞尽脑汁试图给出一个最终的答案。自然法理论认为,一个规范要成为法律,其内容必须符合道德,否则它就没有效力。法律实证主义则认为,法律与道德之间没有必然的联系,法律的存在是一回事,其好与坏是另外一回事;法是否存在是一个问题,它是否符合某一假设的标准是另一个问题。 在20世纪,哈特是法律实证主义最杰出的代表,德沃金是反实证主义者中最杰出的代表,他们两人之间的论战长达30年之久,核心在于承认规则可不可以把道德作为检验法律效力的标准。 哈特主张,法律是一个规则体系,承认规则提供了检验所有其他规则效力的标准。说一个规则是有效的,就是说它通过了承认规则提供的检验,可以作为该体系的一成员。承认规则本身是个社会规则,体现于法官根据它识别其他规则的实践中。 德沃金从三个方面提出了质疑。首先,他认为,承认规则提供的检验法律效力的条件是一个系谱标准,它不能识别原则,因为原则与规则不同,它的效力来自于官员和公民内心长期拥有的妥当感而不是国家的制定。其次,他认为,承认规则不是一个基于公民实践之上的惯习性规则,而是一个基于公民独立信念之上的共识性规则。最后,他认为,哈特的法律实证主义是一种语义学理论,承认规则不能解释理论争论。总之,这三个方面都表明哈特的承认规则是错误的从而必须被放弃。 哈特对德沃金的挑战进行了系统的回应。他坚持认为,自己属于包容性实证主义者,可以允许道德作为承认规则检验法律效力的条件,但这是一个偶然的社会事实;其他的规则可以不是社会规则,但承认规则仍然是社会规则,它是法院根据它识别法律活动中展现的司法习惯;最后,哈特认为,自己的理论不是一种语义学理论,德沃金误解了他的理论。 在回应德沃金挑战的过程中,实证主义一分为二,一支称为包容性实证主义,一支称为排他性实证主义。前者主张,某些法律体系中的承认规则可以包含道德作为法律效力的标准,但这是一个偶然的而非必然的事实,承认规则的内容是什么决定于法官解决合法性问题的实践:后者主张,承认规则规定的识别法律规则效力的条件必须是一个系