彝族习惯法与刑法的冲突及出路

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本文一共分三部分对彝族刑事习惯法与刑法的冲突及出路进行探讨,第一部分简单介绍了彝族刑事习惯法的特点,诸如家支制度和等级社会,德古调解的纠纷处理模式以及经济赔偿和赔礼道歉的惩罚方式,并在此基础之上论述其与现代刑法在基本原则、刑事案件管辖权以及惩罚方式上的冲突。第二部分通过司法实践中的三个案例的引入介绍在实践中面对冲突的具体做法并对每一种应对冲突的处理模式进行了分析:双重司法模式下刑法与习惯法各行其是,刑法完全不考虑习惯法的要求,不仅使犯罪人受到双重处罚,更使得彝族地区人民对司法系统的公正性产生怀疑,已经回复的社会矛盾重新被计激化,其根本原因是罪刑法定对习惯法的排斥使得习惯法的适用毫无法律依据,司法机关只能“依法办事”;法律规避的模式中,法制统一的要求被搁置,刑法的权威被破坏;相对于前两种要么无视习惯法,要么完全放任习惯法,第三种模式习惯法介入刑法,习惯法和刑法相互作用,共同解决纠纷,既能保持张力又能做到定纷止争,但其中仍然不免合理性及合法性的疑问。本文第三部分首先针对第二部分每一种模式分析中提出的问题进行逐步分析,第一分析习惯法介入刑法之可行性,具体分析罪刑法定原则与习惯法的关系,在罪刑法定的实质侧面中看到习惯法进入刑法解释学的契机;第二分析习惯法的介入之必要性,笔者在此引用了马克斯韦伯关于统治关系如何确立的理论,在人们的社会行为动机中分析如何加强人们对刑法的自愿服从成分,最后得出在司法实践具体审判中参考习惯法诉求以及在彝族地区建立德古调解为模式的刑事和解制度的必要性;第三具体分析了习惯法接入的合理性,应当承认哪些习惯法处罚形式可以起到“代替”部分刑罚的作用,又应当通过哪种方式去替代,同时对以罚代刑是否会减损刑罚的报应和预防目的作出回应。最后在解决上述三个问题的基础之上,笔者提出习惯法介入刑法的具体建议:作为超法规违法阻却事由以及酌定量刑情节在实体法领域发挥其出罪减刑之功能;建立彝族地区特有的德古调解为模式的刑事和解制度为其在程序法领域介入刑事司法实践开辟道路。
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