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“竞价排名”模式是一种新兴的网络营销模式,客户可以通过对相关搜索关键词的竞价购买,按照付费的高低获得其网页在搜索结果中的排列位置。竞价排名服务在给搜索引擎商带来巨大收益的同时,也将搜索引擎商带入了商标侵权的漩涡,2008年“大众诉百度案”和“台山港益诉谷歌案”拉开了我国竞价排名商标侵权诉讼的序幕。 如何判定竞价排名中使用他人商标的行为构成商标侵权,各国有不同的认定方式,但“商标使用”和“混淆可能性”是各国认定商标侵权过程中考虑的共同要素。考察欧盟与美国的立法和判例,在“商标使用”的认定方面,有逐渐认为在竞价排名中使用他人商标的行为是商标性使用的行为的趋势。在“混淆可能性”的认定方面,传统的混淆理论已经无法适应竞价排名中出现的更为复杂的混淆情形,于是新的混淆理论随之产生—初始兴趣混淆理论。 在竞价排名商标侵权纠纷中包含三方主体,竞价客户、商标权利人和搜索引擎商。竞价客户通过竞价关键词的设定来提高自己的关注度,其是侵权行为的直接实施者,承担商标直接侵权责任;而搜索引擎商帮助竞价客户使用他人商标进行广告宣传,具有主观过错性,应承担商标间接侵权责任。 我国对于竞价排名此类新型的商标侵权行为还未有相应的立法进行规范,在司法实践中也未形成统一的裁判标准。我国应当借鉴国外先进理论和判例,引入初始兴趣混淆理论,建立搜索引擎商的事前审查模式,并将竞价排名纳入广告法的规制,促进竞价排名服务健康有序发展。