作为先行行为之犯罪行为的限制

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不纯正不作为犯相较于纯正不作为犯而言缺乏明确的法律规定,因此,对不纯正不作为犯的审慎认定是坚持罪刑法定原则的客观要求。而对不纯正不作为犯进行审慎认定的关键在于明确其作为义务的来源及成立范围。不纯正不作为犯的作为义务来源理论,包括“形式的作为义务论”、“实质的作为义务论”,以及“形式与实质相结合的作为义务论”三种,其中“形式与实质相结合的作为义务论”不仅具备了“形式作为义务论”经济性、导向明确性等优点,也可如“实质作为义务论”一样,在为作为义务来源提供实质依据的同时,限定作为义务的成立范围,故应得到提倡。在不纯正不作为犯的诸种作为义务来源中,先行行为由于缺乏固定形式及明确法律规定,其确立就更应遵循这种形式与实质相结合的判断方法,在对其认定提供明确导向的同时,从实质上限定其成立范围。在各类先行行为类型中,犯罪行为由于其相较于其他类型先行行为所具有的特殊性,对其能否作为先行行为存有“否定说”、“折中说”和“肯定说”三种观点,本文在指出否定说与折中说缺陷的同时,支持肯定说的观点。并且在坚持形式与实质相结合立场的基础上,通过区分“保证人地位”和“作为义务”,提出了一条首先在形式上肯定犯罪行为可以作为先行行为进入“保证人地位”,后进一步地在实质判断中考察其能否最终产生作为义务的肯定说适用路径。最后,本文通过对犯罪先行行为类型不作为犯犯罪流程中两个阶段的梳理,提出了限制犯罪先行行为成立范围的方法:在第一阶段从法律规定与实质判断两个方面考察作为义务是否产生;在第二阶段通过客观归责理论的运用,判断最终结果能否归责于不作为行为。从而分阶段限制对犯罪先行行为类型不作为犯的认定。
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