习惯法源的司法适用

来源 :中南财经政法大学 | 被引量 : 0次 | 上传用户:haitian001
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《中华人民共和国民法总则》第10条以一般性条款的方式确立了习惯的补充法源地位,这是民法典编纂的亮点之一,既回应了学者们的呼吁,也符合法源条款的立法潮流。该条规定建立起习惯入典的通道,保持了民法体系的开放性,体现了民法典的本土特色。从司法适用的角度来看,该条文应当定位为法官寻找裁判依据的指南。《民法总则》第10条的条文内容设计十分简单和抽象,现行法律规范对法源性习惯的司法适用缺乏具体的指引,法院在适用该条规定时面临“习惯”内涵界定不明、裁判说理混乱之困境。为保障习惯在司法实践中的正确适用,应从法源性习惯内涵界定、法源性习惯的司法适用规则及司法裁判适用习惯的具体路径这三个方面对《民法总则》第10条的规范意旨进行探究。习惯作为法源的规范拘束力来源于社会认可而非国家认可,社会认可具体体现为“法的确信”。在习惯适用的过程中,区分“事实上习惯”和“习惯法”是必要的,两者区分的重要意义在于确定“习惯”仅仅是作为一种“事实”还是已上升为一种“规范”,只有被确认为“规范”之习惯才具有成为法源之资格,而两者区分的关键正是“法的确信”。《民法总则》第10条所规定之法源性习惯应是指“习惯法”,其具备两个构成要素:一方面,客观上存在经久长行之习惯;一方面,主观上具备法之确信心。“法的确信”是民事主体的内心状态,法官需结合客观现象以及自身的经验进行认定。“不得违背公序良俗”是法源性习惯构成之消极要件,公序良俗对习惯之适用起过滤净化的作用。在判断习惯是否违反公序良俗时,法院应根据案例的具体情况,结合民族、地域、公众认知以及专家观点等进行综合考量。从习惯的司法适用情况以及习惯的性质内容来看,法源性习惯主要存在交易习惯、民俗习惯、裁判习惯三种类型。《民法总则》第10条确立了法源性习惯司法适用之位阶。习惯适用的前提是“法律没有规定”,法源条款中的“法律”可区分为强制性规范和任意性规范、基本原则和具体规则,在司法适用中的先后顺位是:强制性规范——习惯——任意性规范,具体规则——习惯——基本原则。而对于法源性习惯之司法识别,当事人对习惯有举证之责任,法官亦负有查明习惯之职责,在实践中可通过民俗习惯的调查与汇编、以熟知民俗习惯的地方乡绅等作为陪审员、参照已有司法案例的方式解决法源性习惯司法识别的难题。从现有的司法实践来看,习惯具体可通过四种方式在确定司法三段论的“大小前提”中发挥作用:第一,习惯作为确定案件事实的经验法则;第二,习惯在涵摄过程中作为判断的考量因素;第三,习惯作为解释法律的辅助手段;第四,习惯作为裁判依据。习惯作为经验法则适用时仅是指“事实上习惯”,而作为价值判断的考量因素或裁判依据时应具备“法的确信”这一构成要素。《民法总则》第10条中的“习惯”主要是用于确定司法裁判之大前提,法院在适用《民法总则》第10条时应当注意区分习惯在司法适用中的不同作用,了解司法裁判不同阶段适用之“习惯”的具体内涵。基于裁判正当性的要求,为实现裁判的实质正义,法源性习惯可突破法源位阶、超越制定法适用。在这一过程中,法官需采取利益衡量的方法进行法律论证。
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