第一章公司自治理念下的章程与公司法。本章首先界定了公司自治的含义以及公司自治和公司章程的关系,随后在对章程性质进行分析的基础上,对章程排除公司法适用的问题提出了基本解说。公司自治是私法自治在公司法领域的体现,其有两层含义:一是从公司与政府的关系看,公司自治强调公司相对于政府是自治的;二从公司与股东的关系看,公司自治应当是股东本位的自治。从历史上看,公司章程是公司自治的结果,但章程产生以后又成为了公司自治的载体,在某种程度上,公司自治就是公司章程自治。关于公司章程的性质,理论上存在多种学说,其中尤以契约说和自治法说为盛。本章认为,将章程的性质界定为契约是可以接受的,但这并不表明当事人在制订和修改章程方面就享有不受限制的自由。自治需要受到他治的限制,契约自由需要受到公司法中强制性规则的限制。公司法规范结构可以分为强制性规则和任意性规则,也可以分为强制性规则、缺省性规则和赋权性规则,这两种区分标准之间没有实质区别。本章认为,各国公司法实际上都是一个包含强制性规则和任意性规则在内的混合结构,章程能够排除适用的,仅仅是公司法中的任意性规则。第二章公司法规范的应然结构。本章首先回顾了理论上关于公司法规范应然结构的几种观点,并揭示了强制性公司法规则存在的正当性基础。关于公司法规范的应然结构,存在着“赋权法说”、“综合法说”和“无关紧要说”等三种观点。“赋权法说”以经济学中的公司合同理论为基础,主张公司法应当是一种单一结构,即公司法只应包含当事人可选择排除适用的任意性规则。作为赋权性法律规范,公司法自身的价值主要体现在两方面:公司法是一套标准合同文本;公司法补充了公司合同的漏洞。“综合法说”认为公司法应当是一种混合结构,即公司法中除了任意性规则之外,还应当存在一些强制性规则。“无关紧要说”认为,关于公司法性质的争论并没有太大的意义,因为大多数或所有公司法是无关紧要的,其没有阻止公司(包括经理人和投资者一起)创设他们想要的任何治理规则。本章采取“综合法说”,并详细论证了公司法中为何应当存在一些强制性规则,主要的理由有三个:信息不完备、外部性和机会主义修改。当然,政府运用强制性规则进行干预时也面临一些问题,本章从利益激励和信息占有两个方面比较了政府和当事人的优劣,指出对强制性规则应当持有谨慎的态度。第三章强制性规则和任意性规则的区分。本章从宏观和微观两个角度,介绍了关于强制性规则和任意性规则区分的几种理论,并指出了这些理论各自的缺陷和意义,最后对此问题提出了不同的见解。从宏观视角对强制性规则和任意性规则进行区分主要有三种标准,即国家类型标准、公共政策标准和文化价值标准。国家类型标准认为,在发展中国家,公司法应是或主要是强制性的,而在发达国家,公司法应主要是赋权性的。公共政策标准认为,政府优先考虑的公共政策会影响公司法规则的属性。而文化价值标准则认为,一项公司法规则是强制性的还是赋权性的,在很大程度上取决于文化价值。其实,公共政策标准和文化价值标准只是说明一项公司法规则的属性受到了政府公共政策或文化价值的影响,但不能解释为何一项规则应为强制性规则或任意性规则,因而实际上不能作为强制性规则和任意性规则的区分标准。国家类型标准虽可作为强制性规则和任意性规则的区分标准发挥作用,但这一区分标准过于宏观,对判断一项具体规则的应然属性意义有限。从微观视角看,以公司类型和公司法规则的类型作为强制性规则和任意性规则的区分标准是一种最具影响力的观点。这一标准能够提供更为清晰的解说。本文认为,公司治理依赖于一系列的制度安排,其中既包括法律安排,也包括非法律安排,如市场机制和当事人的私人安排。其中任何一种安排,不论是法律、市场还是私人安排,只是管理层或大股东行为的约束机制之一,并不能完全取代其他安排。可以说,尽管在世界范围内有效的公司治理模式有很多种,但法律约束和市场以及其他私人安排的相互作用是所有有效公司治理模式的共同要素。在确定某项公司法规则是否应为强制性规则时,我们需要关注的不是任何一种约束机制的缺陷,而是法律、市场以及合同等不同约束机制之间的平衡。在闭锁公司中,有效率的私人安排更有可能产生,但较为缺乏有效率的市场机制。公众公司中的情况则恰好相反。因此,最终答案取决于法律、市场和合同三种机制的相对力量,而这必须在综合权衡所有相关情况后方能确定。第四章章程排除公司法适用——以初始章程和章程修改为视角。根据合同机制的不同,本章区分了初始章程排除公司法适用和章程修改排除公司法适用,并为两者分别确立了判断标准。最后,文章对3例有代表性的案例展开了分析。在初始章程阶段,由于当事人之间存在较为充分的合同机制,如果不存在信息不完备和外部性,当事人通过章程排除公司法适用的自由通常不应受到限制。在章程修改阶段,尽管章程修改程序得到了全体股东明示或默示的同意,但初始章程订立过程中存在的合同机制,在章程修改过程中并不存在。章程条款制订者所持有的价值,并不必然随着股东所持股份价值的减少而相应减少,这就引发了相关当事人对章程进行机会主义式修改的动机。因此,即使承认公司法某项规则可以由初始章程排除适用,但这并不总是意味着当事人也可以通过章程修改排除该项规则。在初始章程阶段,由于市场和特定私人安排的效用在闭锁公司和公众公司中明显不同,对章程排除公司法适用的法律态度也相应不同。在闭锁公司中,如果私人安排存在缺陷,市场机制的缺乏将增加股东利益受损的可能性。在判断初始章程能否排除一项公司法规则适用时,一方面,可以根据规则规制对象进行判断。如果初始章程排除适用的是结构性规则和分配性规则,通常而言,当事人对排除该项规则适用的可能效果应有较为清楚的认识,法律的强制性干预可能没有必要。但如果该项规则属于信义性规则,是否允许初始章程排除应视具体情形而定。如果初始章程笼统的排除信义性规则,这通常超出了股东能够理性思考的边界,此类章程条款应属无效。相反,如果初始章程不是普遍性的排除信义性规则,而仅仅是排除适用于一项特定交易的信义义务标准,此类条款通常应得到法律的尊重。就像区分分配性规则、结构性规则和信义性规则一样,作出此种区分的理由仍然在于是否存在有效定价。在前者,有效定价是不可能的;而在后者,交易的特定性使得当事人能够更为准确的对章程条款进行定价,这就减少了法律干预的必要性。另一方面,可以根据是否存在替代约束进行判断。即使不能对初始章程排除一项公司法规则适用的可能效果进行准确定价,如果初始章程中为被排除适用的法律规则提供了替代性的合同约束,焦点就应当转变到此种替代约束是否充分的问题上来。如果有合理理由认为这是一个充分的或更优的替代,初始章程排除公司法适用的自由就不应受到限制。此时,对法律规则提供的保护措施的牺牲,可被认为是法律约束和更为有效的替代约束之间的合理交易。在公众公司中,私人安排存在明显的缺陷,但不同市场机制的存在在相当程度上消解了这一缺陷。因此,初始章程能否选出一项公司法规则,主要取决于市场机制是否有足够的效率,即市场机制是否能够充分约束管理层,是否能对各种类型的章程条款有效定价?这主要应根据规则规制对象作出判断。如果章程笼统的排除适用信义性规则,因为该规则既涉及股东和管理层之间的重大利益冲突,又很难在事前准确定价,因此不应得到支持。如果章程只是排除适用于一项特定交易的信义性规则,尽管利益冲突仍然存在,但证券市场的准确定价应当不成问题,没有理由禁止章程这么做。如果章程排除的是分配性规则和结构性规则,由于分配性规则通常只影响股东之间的利益分配,一个理性的股东应能理解偏离法定分配规则的章程条款的可能效果,证券市场对此类条款的定价也没有太大难度。至于结构性规则,虽然涉及到股东和管理层之间的权力分配,也就是存在利益冲突的可能性,但市场定价通常是可以信赖的。所以,原则上应当允许初始章程排除分配性规则和结构性规则的适用。上述结论以存在高效率的证券市场为前提,在中国证券市场上结论将有所不同。我国证券市场的效率较低,指望股票市场能够为所有章程条款有效定价显然是不现实的。同时,IPO市场上承销商的声誉机制在一定程度上仍处于缺位状态。因此,发起人大有可能抛出损害股东利益的章程条款。考虑到多数投资者的“打新股”习惯和投机心态,可以预计会有相当一部分投资者(知情或者不知情)将会遭受损害。所以对中国上市公司而言,初始章程在排除分配性规则适用方面应有较大的自由,但原则上不应允许其排除结构性规则和信义性规则的适用。在确立了章程排除公司法适用的基本理论框架后,文章对我国公司实践中的三个典型案例进行了分析,一些结论与学界目前的观点存在较大分歧。第五章公司法上的缺省性规则研究。本章指出,缺省性规则价值在于能够减少交易成本、促进信息分享并促进网络外部性效应。在此基础上,本章介绍并评价了缺省性规则的三种设计方法:假设交易方法、可推翻的缺省方法和将来导向缺省方法。最后,运用假设交易方法和可推翻的缺省方法对我国新《公司法》中三项缺省性规则的设计进行了检讨。缺省性规则具有三个方面的重要价值:降低了交易成本、促进了信息分享、促进了网络外部性效应。鉴于其重要价值,缺省性规则的正确设计相当重要。关于缺省性规则的设计方法,理论上主要有三种观点:假设交易方法、可推翻的缺省方法和将来导向缺省方法。假设交易方法要求立法者将多数当事人在理想状态下将会选择的条款制订为缺省性规则。可推翻的缺省方法要求针对公司章程没有涉及的新问题,如果立法者不能确定何种安排是最有效率的,通常应选择对管理层更具限制性的安排作为缺省性规则。将来导向缺省方法要求,当一项章程条款被怀疑为无效率时,立法者应采用该章程条款的相反规定作为缺省性规则,所有与该缺省性规则相抵触的章程条款均为无效,但股东通过章程修改可以重新采用原先的条款。本章经过分析后指出,在股东和管理层、大股东利益不存在明显冲突的领域,根据假设交易方法制订缺省性规则是可行的。但是,如果根据假设交易方法制订的缺省性规则有利于管理层或大股东,在他们对章程修改具有实质权力的情况下,即使这一缺省性规则对部分企业不合适,或是随着商业环境的变化后来变得无效率了,通过章程修改将其排除适用将会非常困难。因此,当缺省性规则规制事项和管理层、大股东利益相关时,可推翻的缺省方法无疑具有积极意义。将来导向缺省方法的优势在于,当排除公司法缺省性规则适用的章程条款随着情事变迁变得无效率时,管理层或大股东可能因现状对自己有利而不愿提议章程修改,采用可推翻的缺省方法不能解决这一问题,将来导向缺省方法将是一个合适的回应。最后,文章分析了新《公司法》中的三项缺省性规则。根据假设交易方法,指出股份外部转让的缺省性规则设计极为不合理,并指出了修改方向,同时肯定了股东表决规则的设计。此外,文章运用可推翻的缺省方法,指出《公司法》将直接投票制确定为缺省性规则存在问题,建议应将累积投票制设置为缺省性规则。