我国刑法第13条但书的地位和价值是非常显著的,尽管相关的理论认识颇存争议。这些理论争议主要包括13条但书的基本内涵、基本功能及适用范围等。通过实证调研发现,我国刑法第13条但书的司法适用亦存在诸多显著问题,值得深入而系统的研究。在当今依法治国、刑事一体化、司法改革等现实背景下,全文综合运用实证、比较、系统等多种研究方法,从但书的内涵、根基入手,考察现实状况,分析适用困境与缘由,探寻解决之道。即按照“是什么→怎么样→为什么→怎么做”的整体思路,逐步推进,全方位多角度对刑法第13条但书司法适用情况加以探究。全文共分七个部分。第一部分是引言,即对刑法第13条但书研究状况作整体阐述;最后一部分是余论,即对刑法第13条但书司法适用研究的感悟和思索;其余为正文,共分五章。第一章旨在对刑法第13条但书规定的基本蕴含予以理清。即主要从历史沿革、基本内涵、与之相关的概念解析等方面作全面细致、全新的解读。正是由于对但书规定最基本的理论认识不清,理解不到位,才使得在司法实践中不敢适用该规定。我国刑法第13条但书的规定是学习借鉴苏俄而来,其产生经历了从萌芽到成熟,从犯罪的形式概念到实质概念再到混合概念的一系列过程。从此可以发现但书规定在整个犯罪论体系的地位显赫,以及其在划定我国犯罪圈的问题上起着重要作用。但书规定虽只有19个字加一个逗号,但其内涵丰富,司法适用时必须对其整体把握,不能分割开来理解和运用。但书是刑法第13条规定的重要组成部分,同时但书有其自己的独特功能,除了出罪功能外,还有照应、提示等等功能。这些在相应的分则规定和司法解释中都有所体现。因此,其与犯罪概念、犯罪构成理论有着密不可分的联系。犯罪概念不等于犯罪构成,犯罪构成不等同于犯罪成立,适用时不能混淆。刑法第13条作为法定的犯罪概念是对犯罪的描述,刑法分则具体罪状是对犯罪构成要件和犯罪构成的描述,后者是前者的具体化。司法实践中,对这些概念的混乱适用,容易酿成错案,也是司法人员惧怕适用刑法第13条但书的原因之一。刑法第13条但书看上去与故意犯罪的停止形态毫无关系,实际上却存有内在的关联性,并且这些故意犯罪的停止形态在成立前也可以适用刑法第13条但书的规定。刑法第13条但书,是衡量行为社会危害性程度的总开关。若某行为成立犯罪,除了具有社会危害性,还必须达到一定程度,即达到刑罚处罚的程度。严重的社会危害性是我国犯罪成立的实质条件。因此,从这个意义上讲,但书是定量因素,法律规定及一些司法解释中均有定量因素的体现,与之一脉相承。刑法第13条但书与刑法第37条,两者最大的区别在于定性不同而导致的处理结果不同。刑法第13条但书的处理结果是不认为是犯罪,体现在侦查阶段为撤案,起诉阶段是法定不起诉,审判阶段就是终止审理、判决无罪,甚至在立案前经审查属于刑法第13条但书规定的情形,侦查机关不会立案侦查。虽然行为人不认为是犯罪,但其还具有一般刑事违法性,因此国家赔偿法对“情节显著轻微危害不大的”被拘留的不承担国家赔偿责任。而刑法第37条是行为社会危害性达到了刑罚的程度,已经构成犯罪,只是定罪免刑。两者之间具有接续的关系。第二章旨在介绍刑法第13条但书司法适用的根基。任何事物的发展都离不开根基,刑法第13条但书的适用也不例外。理论界、司法实务界对刑法第13条但书的规定存有争议,与之有一定的关系。无根基则不牢,有根基则不畏惧。刑法第13条但书的适用既有刑法理论根基即罪刑法定原则和刑法谦抑性原则,也有刑事政策的根基即宽严相济刑事政策,与此同时也有司法理念的根基即人本宽和的司法理念。罪刑法定原则为刑法第13条但书司法适用提供了理论依据,根据罪刑法定原则,入罪需要法律规定,而出罪则不需要法律规定。刑法谦抑性原则、宽严相济的刑事政策、人本宽和的司法理念,都体现一种宽大、宽容。刑法第13条但书作为刑法总则的出罪适用正是来自于这种宽大和宽容,将情节显著轻微危害不大的,排出犯罪圈,这也为我国二元制裁体系提供了法律依据,即“刑事处罚+行政处罚”。刑法谦抑性分为罪之谦抑和刑之谦抑,其中罪之谦抑就是能不将行为入罪的尽量不入,体现其谦抑性。刑法第13条但书正是对其最好的体现。第三章旨在对但书司法适用予以宏观考察并反思其中的问题。从宏观数据来把握全国有关司法机关和重庆市有关司法机关对刑法第13条但书的司法适用现状,并针对现状反思问题。依照法律规定,侦查机关、公诉机关、审判机关都可以适用刑法第13条但书。但根据每年“两高”工作报告或者官方新闻报道,在当前情况下,对刑法第13条但书适用的情况不容乐观。每年适用该规定办理的案件数量少得可怜。通过实证调查问卷发现造成这一现象的原因很多,有些是对刑法第13条但书最基本的理论把握不清,如内涵、功能、根基、渊源、历史发展、与其他制度之间的关系等等,致使其司法实践中不敢妄加适用;有些是对刑法第13条但书到底是犯罪构成要件还是处罚规定把握不到位,也不敢轻易适用;有些是怕适用错误,影响本人或者单位的考核结果。总之,司法实践中呈现出不敢适用、不愿适用、不能适用的状况。从宏观层面讲,但书司法适用遇到困惑的原因很多,主要有但书规定认识各异、刑事政策把握不一、外部压力堪忧、来自内部压力困扰等等。第四章旨在对但书司法适用予以微观考察并反思其中的问题。从刑法分则和有关司法解释规范的角度分析问题,以此为基础,从理论和实践两个维度阐述刑法第13条但书在司法适用中遇到的切实问题。司法实践中,有些争议由来已久,如但书的适用范围和但书规定是否可以直接援引作为判案的依据。至于但书的适用范围,根据刑法总则指导分则的原理,适用于所有的犯罪,但特殊规定的除外。并且在司法实践中,刑法第13条但书也可以直接援引,毕竟刑事诉讼法有此相同规定的皆可适用,如刑事诉讼法第15条的规定,实体法与程序法的结合适用符合法律规定。当然,通过收集的实践样本研究发现,但书存在错用、滥用之嫌,这与理解和把握其内涵实质等有相当大的关系。司法实践中,适用刑法第13条但书规定的案件虽然较少,但是在不同时期不同的案件都有适用,既有侵犯人身权的,也有侵犯财产权,还有其他类型的犯罪。对但书的适用效果各有评议,褒贬不一。从整体上看,适用但书规定办案值得肯定。但也有些没有适用而引发争议,一些案例存在可以适用的必要但未适用,如醉酒驾驶、扒窃等。通过这些典型案例的评析,查找了的原因,为“对症下药”奠定了基础。第五章旨在通过对刑法第13条但书司法适用宏观和微观原因的分析,探寻但书司法适用的优化路径。其优化路径,主观方面需要理念、认识、行为方式的转变,客观方面需要体系、制度、体制机制方面的完善。对刑法第13条但书司法适用过程中,既要树立现代化的刑事司法理念,也要树立以人为本和动态性司法观。司法人员办理案件结合常识、常理、常情,凭着良知,即与社会共同体成员之间息息相通的共通感知(common sense),所裁决的结果将不会受到质疑。定量因素作为重要的因素应当纳入犯罪成立体系,给其一定地位,完善传统理论,又是一大创新。现代司法离不开公众参与,适用刑法第13条但书裁决时也同样如此。人民陪审员和人民监督员制度是其表现形式,但需要进一步完善。大数据时代的今天,必须加强案例指导,为适用刑法第13条但书提供先例,使司法人员有了参照而敢于适用。刑法第13条但书的适用以及相应司法公信力的获取,入情入理的裁判及说理是关键。在司法责任改革的大背景下,遵循司法规律,适度松绑相关的考核制度,并对考核制度予以适当的完善,有助于刑法第13条但书的合理适用。