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在二阶层犯罪模型中,正当防卫是犯罪构成要件中的反向排除要件,在传统四要件犯罪模型中,正当防卫是排除社会危害性的事由。基于正当防卫在规范刑法理论体系中的不可或缺地位,我国大陆刑法学者对应刑法第20条规定的正当防卫成立条件,展开了系统细致的研究,相关成果颇丰。但即便如此,在具体案件中准确判断可予防卫的不法侵害仍非轻松,近年邓玉娇案、于欢案,昆山反杀案等系列案件频发争议说明了这一点。这些案件中的争点集中在:是否存在正在进行的不法侵害,不法侵害是否达到必须采取致人死伤方式的程度。正是着重解析不法侵害性质、类型和程度,是建构正当防卫理论的重要步骤;同时纵深研究不法侵害具有重要的实践价值。本文拟对正当防卫前提条件展开细致分析,以期解开自己内心的疑惑,得出一个至少能够说服自己的结论。除引言和结语外,本文分为五个部分,共约三万六千字。第一部分,不法侵害的共识与疑问。归纳不法侵害理论通识与争议,为后续系统研究奠定知识背景和讨论基础。针对正当防卫之不法侵害,目前理论共识是:不法侵害包括违法与犯罪行为;过失行为因具有法益危险性而可以进行防卫;基于防卫必要时,不作为行为也可予防卫。目前理论争点集中于:首先,究竟是坚持客观不法侵害还是主观不法侵害;其次,所谓不法侵害紧迫性要件是否违背罪刑法定原则;再次,何为紧迫性,紧迫性判断究竟是采取一般人判断标准,还是按客观视角判断,是在事中还是事后予以判断;最后,法益被侵害程度、制止难度,如何对应不法侵害强度。第二部分,不法侵害判断的理论依据。明确不法侵害判断的理论基础,为后续的讨论奠定价值基础。确立防卫正当的正面依据是私力救济。这是由刑法第一条规定的保护人民的根本任务中推导出来的信条或者教义。由于刑法的目的是法益保护,当公权力不足以应对正在进行的不法侵害时,用一己之利保护自身及他人生命财产的行为,具有正当性。正是私力救济投射正当防卫基本属性。对不法侵害的认识也应由此展开。具体而言,按一般人标准判断不法侵害强度;从一般人感知到侵害危险已经迫近角度,界定不法侵害的起始时间;不法侵害实际上已经停止,但一般人仍觉危险未消除,仍认为不法侵害尚未结束。私力救济不意味着防卫无须限度,所谓社会相当性原理告知人们应当从个人保护与法秩序维护角度衡量利益,具体地说是通过优越的利益保护原理可予防卫的不法侵害类型和程度。如果不法侵害威胁到丧失不可接受的利益(比如人身自由),那么防卫方利益获得相当大程度的优越性,甚至优越于侵害方的全部利益。第三部分,由侵害前事实关联不法侵害。明确不同类型前事实与不法侵害本身的关系。不法侵害前事实指,在不法侵害行为前发生的,对不法侵害或防卫行为的判断产生影响的各种相关情形。对不法侵害行为本身的认识,离不开侵害行为发生前的一些重要事实。首先,防卫人过错型前事实。防卫人过错型前事实不同于防卫挑拨。前者主观无反击加害意图,客观行为达不到直接令一般人失控程度。后者则以反击加害意图,采取使得一般人失控的行为。防卫人过错前事实,不意味着侵害行为的紧急与严重程度有丝毫减弱,不意味着防卫人对不法侵害具备精准预测能力,也不意味着防卫人制止不法侵害的反应能力,大幅度提升。因而,此类型前事实对不法侵害关联不大。其次,侵害人过错型前事实。此类前事实,是酿成不法侵害的前身。侵害人前过错行为使得防卫人提升对其侵害行为危险性的程度判断。最后,主体无过错型前事实。这类事实与判断不法侵害无关。但识别三种前事实的作用可以是辅助查明不法侵害。第四部分,由防卫结果关联不法侵害。这既是确认反向判断不法侵害及程度的视角,又强调避免简单对应防卫结果与不法侵害而得出不当结论。就具体案情而言,基于防卫意图针对不法侵害人的防卫后果往往是不死即伤,或者对方财产遭遇重大损失。与此同时,由于侵害行为尚未完成,或者行为终了结果尚未发生,防卫者所遭受的损害往往不明显,或者只是轻微程度人身伤害。假设唯结果论,绝大多数防卫人必定被归属防卫过当。而真相是,侵害与防卫的结果不对等,不意味着侵害行为对防卫人造成的现实危险不严重,将防卫结果与不法侵害置于具体场景中比较和研判,同时避开唯结果论做出判断,才经得起理论质证和实践验证。第五部分,针对不法侵害的争议观点,提出自己的基本看法。首先,立足于私力救济原理,将客观不法作为判断可予防卫不法侵害的技术标准。即某种行为客观上造成法益伤害威胁,便是不法侵害。其次,否定主观不法的观点。防卫行为与犯罪行为的本质不同,犯罪之有责性旨在突显支配危害行为的犯罪意志是刑法谴责的核心,此谓责任是主观的;不法侵害关涉的是可予防卫的范围,正当防卫是保护自己及他人重要利益的行为,对防卫人来说,不法侵害只应是一个能够被其预判的客观事实。再次,不宜用紧迫性要件限缩不法侵害范围,进而不当限缩防卫人的权利。不法侵害的限定,应以保护私力救济的适度自由为依据;事后说的负作用是,具体研判中不当要求防卫方认知不法侵害类型和程度。最后,不法侵害具有较大制止难度时,以及防卫人利益丧失不可接受性情况下,防卫人获得了防卫的主动权。