随着“放管服”改革的影响,国家大力推行工程总承包模式,但是对工程总承包却鲜有明文规定,现行法律性文件大多是适用于施工总承包模式的,这使得工程总承包模式下分包合同的效力判定变得非常复杂,本文通过分析发现,工程总承包模式下分包合同效力法律制度存在些许问题,分包合同无效存在对“强制性规定”的过度解读,且以验收合格参照合同折价补偿作为分包合同无效的处理方式也存在弊端。笔者从比较法的角度研究工程总承包模式下违法分包的民事法律后果,并得出结论:违法分包不一定非要产生分包合同无效的民事法律后果,在不影响公法责任后果的前提下,缓和违法分包的私法后果,承认分包合同效力,给予无过错方例如终止违法分包合同或要求承担违约金、赔偿损失等权利救济的自由选择权,而不是一味地否定合同效力,反而更有利于对无过错方的利益保护,且认可违法分包合同效力并不会纵容违法分包行为,反而有利于责任链条的向下追偿。在此基础上,分别探讨四类违法分包情况下的分包合同效力:其一,资质不符型违法分包不宜认定合同无效,应尽量减少对市场经济和自由竞争的行政干预,将资质规范作管理性强制性规范来认定承认其合同效力;其二,分包未经发包人同意不应认定合同无效,发包人的同意权在法律仅规定同意权,但并未设立相关规定予以限制的情况下易被滥用,因此建议应当事先约定好须经发包人同意的分包部分,且对发包人同意的期限予以限制,不同意的还应当说明合理理由;其三,单资质的工程总承包商经过建设单位的同意将其不具备资质的主体分包给具备相应资质的单位,或者双资质的工程总承包商经过建设单位的同意将设计或者施工业务分包给具备相应资质的单位,分包合同应属合法有效;其四,“单资质”的工程总承包商本身就会比传统的施工总承包多一个层级,链条最长可以为“建设单位-工程总承包商-施工/设计总承包商-专业承包单位-劳务分包”,因此不能再以“二次”作为违法再分包的评判标准。