并存的债务承担与连带保证的区别

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文章第一部分主要论述并存的债务承担与连带保证相区分之必要性。笔者首先对司法实务中部分观点表示反对,其次主要从权利义务、债务存续期间、债务承担三大方面分析二者于法律效果上相异之处,目的在于通过阐述责任性质的认定必然对系争当事人权利产生实质性影响这一事实,说明区分的必要性。论文第二部分则从“文义解释”以及“推定标准”两方面出发,将司法实践中已出现的区分标准予以归纳总结。论文第三部分以第二部分为分析基础,探析实务过程中,债务加入与连带保证难以区分的原因。该原因主要有四:担保效果与保证合同目的重合、二者成立要件相似、连带保证的补充性争议以及债务人抑或是债务加入人。正因为通过分析本文得出了二者混淆之原因,而原因的明确正是完成债务加入与连带保证区分作业的基础,因此该部分称为区分之可行性。论文第四章节从从属性、原债务的确定性、债务加入可否类推适用保证的规定以及推定标准四个部分,完成了债务加入与连带保证的概念比较。前述四个部分内容主要包括国内外学者对并存的债务承担以及连带保证概念的认识,以及比较法的列明。论文第五、六两章为本文核心内容。该部分首先肯定文义解释方法优先适用规则,提出若当事人在协议中明确定义自身行为为“债务加入”以及约定“共同还款”或“由我清偿”的,法院原则上认定其债务加入人的身份。行为人与原债务人之间存在责任分担份额的约定的,可以排除债务加入;而对于当事人写明“保证”一词的,应结合整体理解条款含义,注意存有实际上并非意在承担担保责任之情况,以及本质上为债务加入的“保证”约定;民法领域内法不禁止即自由,根据意思自治原则,加入人完全可做出同为加入人亦为保证人的承诺。其次,行为人约定清偿条件,但条件内容使得表意系承担独立性债务还是从属性的债务发生模糊的,笔者认为应先后适用推定标准以及存疑推定。若行为人做出“不能约定”的,此表述与《担保法》第17条所规定的一般保证人承担债务清偿责任的前提一致。主债务履行在前,从债务履行在后,此履行顺序为债务从属性的重要体现。故该意思表示原则上应被认定为一般保证。但与此同时应注意合同条款的整体审视,谨慎可以做出偏离文义解释的例外情况;加入之债为独立债务,行为人做出的“抗辩权抛弃”承诺必定生效。因此笔者更倾向于将该种清偿方式的约定认定为债务加入;以“不能按期付款”做债务加入的停止条件的,我们难以根据“不能按期付款”约定直接排除连带保证。原因在于在债务届期时,就履行序位而言,实际上连带保证人与债务加入人之间并无区别。然而我们可先根据这一约定排除一般保证的可能性,再结合其他情事对债务加入与连带保证进行区分。不过在探索其他情事之前,法院应先关注系争责任性质所依托的合约形式、合约成立的时间、系争合约在合同整体中所处的地位。原因在于,原合同中可同时成立主债务和保证债务,却无法同时缔结原债务与加入债务,有条件的债务加入除外。通过合同当事人身份观察有利于查明责任承担是否具有前提条件。债务人外观区分标准具有合理性和可行性。在债务加入之中,债务加入人往往是在追求自身利益,具有独立承担债务的意愿,也因此更愿意承担与之相应的风险。面对债务加入,法律无须对加入人进行特别保护。笔者认为并存的债务承担与利益第三人契约虽存有性质差异,但后者经债权人同意的,其与前者在实质法律效果上并无差别。因此不妨对“行为人自身利益”进行扩大解释,以此减轻诉讼负担。目前我国司法实践中的直接和实际利益标准,本质上并非仅限于搭建利益存在与债务加入的桥梁。而是以利益为媒介,重在观察行为人为实现此种利益而付出的代价,或者说对原合同的态度。个案中,法院以行为外观为依据,判断行为人是否意在为此种利益独立承担债务的做法,一方面表明我国法院并不认为利益内容直接决定着责任性质,另一方面也规避了利益定义之争。且该行为法院本质上系在探求着行为人是否具有承担独立债务的意思表示,与德国法院就如何解释究系债务加入抑或保证的问题上,将几乎所有有疑义的情形都倾向认定为保证的行为,存有一致性。笔者认为,对存在加入债务缔结动机以及原债务履行期限届满前清除行为的加入人,应对债务加入予以认定。然,债务人外观区分标准亦有不完善之处。第一,在许多法人担保案例中我们可以发现,法院往往第一时间否定法人意在债务加入,因为二者独立的关系与公司法所下的有限责任在此问题上发生冲突,以关系存在为重要根据得出结论,极易导致公司法上有限责任制度的架空。第二,容易忽略当事人主观,直接从客观行为对意思表示进行解释,有变相运用保护债权人利益原则之嫌。我们难以通过保证的排除,从而得出行为系债务加入的确定性判定。在履行期限届满前,保证人可以主债务人未履行为由拒绝承担清偿责任。但,保证债务的确定性并不代表着行为人否定自身的次履行地位。承诺偿还过期债务的意思表示中无与保证责任承担方式的相反约定。我们无法因此而得出行为人本意是承担独立债务,切不可凭空臆想;在我国司法实务中,长期存在一种普遍性认识,即保证不得推定。不过,在债务加入与连带保证意思表示不清晰的场合下,司法实践似乎并不反感通过推定认定保证成立。笔者认为,当个案中需要对构成债务加入抑或保证进行抉择之时,保证不得推定的规定无法适用。首先,该规则来源于是否成立保证之场合,并非是债务加入与连带保证二者风险辨别结果。其次,若保证不得推定规则运用于债务加入与连带保证的案例中,基于大多个案中所存在的意思表示二选一之情形,法院必然得出“意思表示存疑时,优先认定债务加入”这一结论。即法院凭推定排除保证而直接认定行为系债务加入。笔者认为,此做法实为不妥。为论述观点,笔者提出排除保证行为的三大不合理之处,以及存疑推定为债务加入的两大弊端。推定标准与存疑推定为意思表示解释的两个方面。笔者对存疑推定为连带保证的有利之处进行论述,得出个案中出现难以根据前述标准进行判断情形的,应将行为推定为连带保证这一结论。文章第七部分是全文的总结语。笔者认为在区分行为系债务加入抑或是连带保证的过程中,应首先判断行为人有无明确约定系债务加入与连带保证。其次对于意思表示中未明确约定债务加入与保证的,我们则需进一步探究是否存在清偿条件约定。审视清偿条件是否存在的过程中,我们应同时注意到行为人身份是否于原合约中已有约定,约定的内容是什么。最后关于“其他区分情事”具体内容,笔者认为,应判断意思表示人是否具有债务人外观。探知是否具有债务人外观的过程亦是查明行为人自身利益状态的过程。但无需拘泥于利益系“利己”抑或是“利他”。若出现行为人自身利益状态难以查明的情况,应将行为推定为连带保证。
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