当前我国法律全面禁止了代孕,这导致代孕产业被迫向地下转移,然而这并不利于对代孕母、委托夫妻及代孕子女的保护。传统代孕,即代孕子女与代孕母有血缘关系、通过性接触方式怀孕的代孕是有悖人伦、破坏家庭、违背公序良俗的行为;但是通过人工生殖技术手段、使用委托夫妻的配子,代孕母与代孕子女不具有血缘关系的妊娠代孕是否应当完全禁止则值得考量。代孕合法化存在着广泛的社会基础。从现实情况来看,我国老龄化问题日益严重,与此相对应的是我国的生育率却常年下降,原因既包括人们生育观念的转变等主观原因,也包括由于疾病、年龄等客观原因。人工生殖技术的发展为不孕人群生育权的实现提供了救济的可能性。在技术允许的前提下,不孕人群生育与自己有血缘的子女愿望应当得到支持和救济。代孕具有极大的社会价值,其不仅能够缓解社会老龄化的压力,而且在某些方面能够弥补社会保障制度的盲点,扩大和提升以家庭为基本单位的福利保障。从经济分析来看,代孕并不会带来过高的外部性成本,从国外允许代孕的地区来看,代孕引起的社会问题较少。现代收养制度在效率性和公平性方面均有所不足。现代收养制度几乎无法有效解决可供养孩子失衡的问题。如果完全禁止一切代孕行为,收养制度中存在的问题很可能发展为贩卖、偷盗婴儿等犯罪行为,这显然威胁着社会的安全与秩序。禁止代孕不仅没有减少代孕技术带来的风险,反而可能引来更大的隐患,人们规避法律的成本可能更大,利益更加无法得到保障。新兴的生殖技术在开始运用时遭受一定的质疑和争议是正常现象,但是这并不意味着此种技术没有应用的必要和价值,而是意味着立法应当为其确定一定的规范以最大程度的防范风险。另外,从代孕的内部成本分析来看,代孕母并不一定遭受剥削,代孕母从事代孕的原因,经济是很大的诱因,但经济并不是唯一的理由,女性即便是因经济原因选择从事代孕行为,也没有道德上的问题,需要排除的是女性非出于自愿的逼迫代孕行为。代孕是否具有正当性与合法性的争论应当将代孕问题置于特定的历史语境中考察,代孕合法化具有法哲学基础,代孕与康德“人为目的”理论并不存在冲突,康德并不排除人与人之间的合作具有工具性,而是要求人不能“只是”或“仅是”被当做工具来利用。人之所以为人,意味着其能够依个人的意愿、意识、决定等形成自我,自由形成思想、意志,基于其对于人性价值与道德规范的理解,自我形成人格,并为其行为负责。就代孕而言,如果代孕行为不会对他人造成伤害,则应当属于自我决定权的范畴之内,基于人权之人格尊严的保护,公权力不应随意干涉。意向父母委托代孕人怀孕分娩,代孕人接受委托为意向父母孕育与其有血缘关系的子女,应当属于双方的自我决定的范围之内,法律应当予以尊重和保护;代孕能够矫正形式正义的不足,体现实质正义的价值。通常情况下,合法的秩序应当建立在一致同意的基础上,但是这是不现实的,如今一般以多数人的同意为基础从而弥补一致同意效率低下的问题,少数不同意者则往往保持沉默,那么,这种制度在某种程度上则成了多数人为少数人所设定的秩序,少数人的利益存在被忽视的隐患。因此,通过少数主义原则对少数人群的利益进行救济是非常必要的。在代孕问题上,不孕不育夫妻是少数人群,立法者不能因为自然生育是大多数人的意愿而忽略少数不孕者的需求,国家应当对处于不利境地的不孕妇女及其家庭给予积极地协助,以实现真正的公平正义;代孕经得起批判道德的审视,代孕合法化的讨论应当诉诸于批判道德或辨析性意义的道德,不能仅仅以社会的一般道德观念为依据,反思道德的意义重大。代孕合法化经过批判道德辨析后应当认识到其存在的合理性,这有利于促进社会的进步与文明;有限开放代孕是不孕人群实现生育权的体现,生育权为是人与生俱来的权利。作为一种自主决定权,生育权体现的是精神和行为的自由,是人作为人所应具有的权利。实现生育权体现了对个人人格尊严的尊重,对个人价值和人格的承认,也符合道德的要求,生育权是人得以为人的一项基本人权。先天、后天无子宫或分娩具有相当危险的委托夫妻而言,需要借由国家建立代孕生殖法规等制度保障来维护其生育权。如果不孕夫妻除了代孕人工生殖之外,已经穷尽了一切其他的生殖方试,仍无法解决依其生殖决定而无法生育的问题,此时生殖自决权的防御给付功能已经明显不足以保障其权利的实现,而需要由国家基于保护义务建立相关的制度,完善生殖自决权的保障,而代孕生殖法规则是保障委托夫妻生殖自决权的制度之一。代孕也是代孕母实现身体自主权的体现,是家庭权价值凸显及血缘家庭向核心家庭的转变的体现。从域外立法来看,代孕模式主要包括商业模式、无偿模式、禁止模式。我国代孕合法化路径选择应当排除商业代孕,商业代孕模式风险巨大,其更容易与公序良俗发生冲突,更容易摆脱公权力的监管,也更容易陷入意思自治的陷阱。商业代孕存在物化代孕母的风险,有贩卖婴儿的嫌疑,商业代孕中金钱因素为主导容易导致利益失衡。一旦认为代孕母如同一般劳动者一样,那么,不孕夫妻也如同雇主选择劳工一样有要求代孕母各种条件的空间,例如要求代孕母的学历、身高甚至长相,即使代孕母与代孕所生的子女没有血缘关系,也可能基于传统的歧视观点对代孕母的各种条件设限制,期望能够找到最符合自己心中期待的代孕母,这在商业活动中难以避免。即使代孕母本身认为自己是在完全自主的状态下签订代孕协议的,实际上其决定仍然被金钱因素所左右,因为代孕生殖行为的特殊性需要考量基本权利限制的问题,只有抛弃金钱诱惑的代孕母,其决定才被认为是基于自己的自由意志所做成的决定。商业代孕合同往往会让有意代孕的父母相信,他们不仅有权领养孩子,而且有权领养符合他们要求的孩子。一旦商业代孕成为普遍的做法,婴儿会被视为一件普通“商品”,父母对孩子的爱不再是无条件的,而是取决于孩子是否为“好产品”。如果承认商业化代孕,以我国当前的国情很可能产生市场排挤道德的巨大风险,如果我们把原本非常崇高、不可定价的东西定出价格时,就可能导致质变效应。因此,应当放弃商业代孕模式,而发挥非商业代孕的价值引导功能。非商业代孕更有利于实现代孕合法化的价值,非商业代孕有利于保护代孕母的意志不受干涉,非商业代孕中代孕母从事代孕行为的主要原因在于帮助他人、同情他人,因此她会在代孕过程中更加纯粹的坚持自己的初心,帮助意向父母孕育子女,也会竭尽所能保护代孕子女的健康利益,这实际上有利于三方的利益保护。有利于保障代孕母与委托夫妻之间存在良好的关系,代孕母使用“赠送礼物”和“使命”的概念来强调代孕行为利他主义的一面,并贬低代孕的商业合同性质。代孕母在代孕过程中经受了情感和身体上的双重压力,她们希望自己的工作得到认可和重视。如果代孕母在孩子出生后与意向父母的联系切断或其工作不被赏识,她们通常会感到被利用和被抛弃。纯粹的利他代孕并非为理想的方式,应当厘清利他主义的内涵,协调利他主义与利己主义的关系,利他主义的核心应当为慷慨而非纯粹无偿。利他代孕或商业代孕是错误的二分法,这种二分法的核心假设是无偿代孕人的动机是利他主义,而商业代孕人的动机是金钱。这种假设是错误的。支付给代孕人的补偿并不排除“利他”动机。有许多职业本身是有价值的,它们吸引着那些想为他人谋福利的人。事实上,这些工作只有在从业者有强大的积极性时才能做好。我国应当采取非商业利他代孕,具体应当以专业代孕为模型。此种模式下的代孕,代孕母的动机主要是帮助他人,但是其仍然可以期待一定的补偿,专业人员的可信度是中心,委托父母可以期待代孕母将代孕子女的利益置于最高地位。代孕母有权获得合理补偿,代孕的专业模式承认代孕行为的基本伦理性质,并认识到代孕母和意向父母的脆弱性。合理补偿包括怀孕期间的必要费用及超出必要费用之外的补偿,对补偿要求并不认为会减损女性的人格尊严及利他的本质。对代孕的忧虑多是担心其滥用及对代孕母、代孕子女造成伤害,而非全面否定所有类型的代孕,因此,讨论的重点应当为如何通过法制功能防止滥用及伤害发生。代孕中的关键问题不在于是否涉及货币交换,而在于是否可以简化仅与金钱因素有关。基于公平原则,并不应当否定对代孕母的合理补偿。合理补偿并非无限制补偿,意向父母通过合理补偿的方式对代孕母表达感激,是对代孕母辛勤工作的正常回馈,代孕母的人格尊严及价值更能得到尊重,实际上也解决了代孕母在代孕过程中可能出现的巨大经济负担的后顾之忧,有利于更多的女性参与到帮助他人的行为中来。确定代孕补偿的费用的关键在于对合同当事人各方的利益保护,一刀切的否定支付额外补偿并非明智之举,代孕费用应为代孕契约当事人的权利义务关系的一部分,而代孕费用的给付应包括必要费用与超出必要费用两项。“必要费用”是指与代孕直接相关的事项,应包括:受孕前的人工生殖手术费用、代孕母健康检查等;怀孕期间的相关费用,如产检、置装费,甚至不幸流产的治疗费用;生产后住院、产后护理等费用。代孕协议中的代孕补偿条款应设置上限,费用不能高到诱使代孕人仅仅为了金钱而参与代孕;但无需订立最低限额,如果双方同意降低费用,也应当是被允许的,代孕人可以成为纯粹利他主义者。非商业化代孕与公序良俗并不绝对冲突,二者存在融合的可能。公序良俗主要面向秩序,具有基于伦理与理性的原则而衍生出的对秩序与道德的遵从感,而私法自治主要面向自由,更富有能够自主决定自己事务的色彩。当事人之间签订的代孕契约代表个人自由,其效力不被承认的最主要的原因就在于认为代孕违背公序良俗。就公序良俗与私法自治之间的关系而言,公序良俗具有防御性、底线性特征。善良风俗逐渐式微,对私人生活与家庭生活的评价逐渐退让,私法自治应当优先于公序良俗。公序良俗的评价标准众多且并不统一,不同的评价标准都存在其合理的价值,但适用何种标准则与当事人的权利息息相关。公序良俗的内涵具有时代性,其会随着时间的推移而改变。道德是一个不断发展的范畴,我们既不能以昨天的道德标准来审核今天的问题,也不能想当然的认为今天的道德标准一定能够在未来适用,今天被认为是良善的道德,极有可能在未来被认为是邪恶的,而今天受压制的道德观念有可能在未来畅行无阻。随着时间的推移,违反公序良俗的法律效果也呈现出了多样化的态势,呈现出由绝对无效向相对无效的发展趋势。公序良俗的本意并非一般利益、一般道德,适用公序良俗时需要深究法理和规则,不能仅仅将社会通行的道德观念、非底线性的道德观念作为适用标准,公序良俗的适用应当时刻遵循其底线性的背景,充分保护个人利益,特别是弱者的利益,不能仅以社会的一般利益为由来碾压个体的正当利益,民法的基本立场,即私法自治与契约自由不可被轻易动摇。公序良俗作为否定代孕协议效力的重要理由,其最重要的论断就在于身份领域应当排除意思自治的要求,如果身份关系能够允许当事人自由约定,则违背了身份关系的稳定性的要求。但是,随着社会发展,身份关系中排斥意思自治的基础已经发生了动摇,在此背景下再以公序良俗来否定身份关系协议的效力是不可取的。人类生殖意识转型有两大历史性时刻:第一个时刻是亲子关系中父亲身份的确定,它通过揭示性交与生育之间的因果关系开启了男性生殖意识的转型;第二个时刻是代孕技术的发明,它通过赋予人们在成为父母过程中的选择权与控制权,开启了女性生殖意识的转型。人的身体固然是一种生理现象;但如何看待人的身体,却是一种社会现象。代孕偏见的根源在于男权主导的社会结构,对女性角色的社会期待。就妊娠代孕本身而言,代孕并不会贬损人格尊严、造成剥削及贩卖婴儿的恶果,非商业代孕符合公序良俗的行为,代孕协议并不必然发生违背公序良俗的恶果。承认身份关系上的意思自治也并非都是违背公序良俗的情况,公序良俗在身份关系的适用中应当尤其注意审慎地区分具体情况。为了防止代孕对公序良俗可能造成的冲击,应当存在相应的配套制度。代孕技术风险较高、不确定性强,因此将其限定在社会和法律允许的框架内是非常重要的。辅助生殖是打破自然生殖的一种人类繁衍方式,实质是用人工辅助手段替代自然生殖的一部分或全部。代孕行为的实施应当受到严格的条件限制。代孕技术作为一种非常态的技术,不能优先于其他人工生殖技术或者医疗手段而被首先适用,其应在不孕夫妻通过其他的合理医疗手段均不能治疗其不孕,或仍不能使不孕妻子正常、安全的怀孕,并且通过其他的人工辅助生殖技术不能解决其不孕的情况下,才可以考虑代孕技术的使用。从代孕生殖目的的价值上看,其必须是不孕夫妻不得以所采用的一种例外性、非优先性的补充手段,法律应当对代孕采取保守态度。代孕开放应当遵循限制原则,以医疗目的为主,坚持最后救济原则。代孕不仅涉及参与双方的利益,还涉及到医疗机构、民政机关和卫生与计划生育等多个国家行政部分,关系到社会的稳定与长治久安,因此,国家公权力机关必须对代孕行为进行监督管理。在代孕生殖技术的整个过程中,代孕协议应当由专门的管理部门负责审核、批准和监督,未经过主管机关批准的,任何机构和个人均不得实施代孕技术。于代孕中存在的问题至少应充分考虑并力争符合如下三点要求:其一,解决方式要降低其对现行的民法体制的冲击,又要与其他人工辅助生殖技术相统一;其二,代孕是人工辅助生殖方式的一种,对代孕子女身份的认定应当满足人工辅助生殖技术的宗旨和目的;其三,尽量维护委托夫妻、代孕母与代孕子女三方利益的平衡。关于非商业代孕的实施,委托方的资格并不限制婚姻存续与否,单身人群在满足其他条件的情况下也可以通过代孕生殖的途径来实现自己繁衍后代的愿望。委托夫妻需满足医学上的限制、未犯罪的要求、生育的限制、生理及心理等方面的限制。代孕母的资格包括年龄限制,此年龄限制的用意在于避免年龄较小的代孕母可能尚未清楚了解代孕生殖对自己可能产生的影响而无法做出合适的判断;为了出现不必要的抚养权争端,同时也保证代孕母有一定的怀孕和生育经验,以保证怀孕的正常进行,代孕母应当至少生育了一个孩子。只有代孕母有过生育的经验,其才可能更好的预期自己是否能够承受怀孕、分娩对自己身体和心理造成的影响,并且能够最好的预测其与代孕子女之间的关系。我国代孕应当排除代孕母与委托夫妻为近亲属的情况。另外,代孕母的信用状况应当良好;妻子从事代孕活动的行为一般情况下应当征得丈夫的同意,除非妻子与丈夫处于分居状态。代孕机构的存在能够最大程度的降低代孕协议履行过程的风险,促进协议当事人之间的沟通,代孕机构应当为非营利法人,其不得进行商业宣传,但可以收取合理费用。代孕机构应由专门的行政机构进行严格管制,代孕机构应保障代孕当事人主体资格适格,保障当事人信息透明流通,确保双方当事人享有独立律师及对当事人进行充分告知,开设中间信托账户。代孕主体与代孕机构签订的契约具有居间与承揽契约的双重性质,如果代孕机构未尽到充分注意的义务以至于工作出现瑕疵,而导致代孕结果出现无可弥补的损害,即使代孕当事人无法证明代孕机构存在违约事由,代孕机构也应当负瑕疵担保责任。如果代孕机构就该瑕疵的发生有故意或过失的行为且该行为导致委托夫妻或代孕母、代孕子女的利益受到损害,则代孕机构应当承担违约责任及侵权损害赔偿责任。代孕机构应当充分保障代孕过程中代孕母及委托方的知情同意,排除其中存在的障碍。代孕协议具有强烈的人身属性,代孕往往涉及到生命的孕育和生命健康,其与普通的财产合同具有较大的区别,代孕协议应当为一种非典型的特殊契约。代孕协议的合同标的是代孕母提供照顾胚胎和分娩的服务,并不是代孕母的子宫或代孕子女。代孕协议的核心内容是代孕母代替委托父母孕育子女,并有权获得一定的补偿;意向父母有权获得代孕子女的抚养权和监护权,并承担对代孕母补偿的义务。代孕协议效力的认定并不能仅仅适用合同法的规则。如果代孕存在剥削的嫌疑,问题不是出于代孕本身,而是由于代孕母在怀孕期间所受到的规范。代孕母身体权受合同约束的范围和程度,必须限于履行代孕协议的承诺,实现代孕协议目的的客观标准。代孕协议中的私法自治并不是最高准则,其不可以凌驾于个人自由之上。如果能够明确实现代孕协议目的的客观标准,明确代孕母在代孕中权利能够被限制的范围和程度,其权利不仅受到了充足的保护,不会受到剥削,而且代孕也不会对公序良俗造成冲击,从而使得开放代孕、造福不孕夫妻变为可能。具体而言,对代孕母的基本权利不可限制;对代孕母一般人格权的限制可以区分为一般行为和自损行为,后者可以受到合同限制;接受医疗行为的自主权和医疗信息披露权不能通过代孕协议限制,代孕母仅限于与该合同履约相关的医疗行为与医疗信息有报告的义务;对代孕母性自主权的限制应当根据怀孕时间进行区分;代孕母对胚胎的决定权和终止妊娠权不可受到限制。代孕过程中代孕母的行为对胎儿的健康成长影响巨大,尽管代孕母并非代孕子女法律上的母亲,但是基于对生命的尊重,仍应当要求代孕母尽到与一般母亲怀孕时相同程度的注意义务,否则将会造成一个孩子一生的不幸。代孕协议的终止事由包括任意终止事由与法定终止事由。在胚胎移植手术进行前或代孕母怀孕前,委托夫妻与代孕母都拥有任意解除权,二者可以随时撤回自己的意思表示。代孕母怀孕后,委托夫妻与代孕母的任意终止权均应当受到限制。代孕协议的法定终止事由主要包括:代孕协议正常履行完毕;胎儿流产;经过一定次数的胚胎移植手术后,代孕母仍然未怀孕;代孕母死亡或夫妻双方死亡;代孕母丧失行为能力无法继续怀孕或分娩。根据代孕协议的特性,可以将违约情况分为三个阶段:代孕母怀孕前违约、受胎后分娩前违约、子女出生后违约。代孕母怀孕前应当否定违约责任;代孕母怀孕后是否终止妊娠应当由代孕母决定,但并不排除相应的违约责任与侵权责任;子女出生后,代孕母如果不愿意移转代孕子女的亲权,可以强制执行;无论代孕代孕子女是否存在缺陷,委托夫妻都是代孕子女法律上的父母,不得拒绝接受代孕子女的监护权与抚养权;如果第三人的不法行为侵害了胎儿的利益,委托夫妻可以对该第三人提起损害赔偿请求权;如果代孕母怀孕期间的行为为合法行为,胎儿出生后存在一定的缺陷,也不认为二者之间存在因果关系,代孕母不承担损害赔偿责任。如果代孕母怀孕期间的行为为自损行为或非法行为,则应当承担相应的损害赔偿责任。人工生殖技术的发展改变了传统的自然生育方式,为法律上亲子关系的认定带来了巨大的冲击。传统“分娩者为母”原则受到了技术上的挑战,无法满足现实需求;根据基因来源确定亲子关系,在某种情况下背离了捐精者或供卵人的意思自治;而以“儿童最大利益原则”为标准使得代孕子女出生前无法形成有效的身份预期。从代孕协议的效力上来看,代孕协议本身并不与强制性法律法规相悖,也不会对公序良俗造成剧烈的冲击,代孕协议的效力不应被轻易否定。因此,代孕背景下亲子关系应当依据代孕协议确定,并坚持“儿童最大利益原则”作为补充要素。另外,由于代孕协议涉及到伦理色彩浓厚的身份法领域,其不能简单地适用《合同法》的规定,因此,在代孕协议无效的情况下,应当坚持“身份确定原则”,严格限定当事人提起无效之诉的时效,并承认事实抚养关系。