犯罪是行为。刑法中的行为即是作为犯罪成立前提的行为，在现代刑法中处于基础地位。纵观刑法学界对行为理论的研究，以大陆法系行为理论最为成熟。因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论各具特色，但仍存在各自难以解决的问题。我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，行为理论中也还存在一些问题值得商榷。而一旦无法对行为概念进行准确定性，随之建立的犯罪论体系也就不可避免的出现诸如不作为的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。如何对刑法中的行为概念进行重新诠释，是值得各国刑法学者思索的难题。基于此，本人以“刑法中的行为概念”作为论文题目进行研究。全文共分为三个部分，引论、正文及结论，其中正文部分由八章组成。引论部分介绍行为概念的研究现状、论题的确立、拟解决的问题以及论文的创新之处及写作方法，引出论文题目“刑法中的行为概念研究”。正文部分第一章为“两大法系刑法理论中的行为概念”。首先是对大陆法系行为理论的解读，分别介绍因果行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论，并对以上四大行为理论进行评析。因果行为论由于不能说明不作为的真谛而难以成为圆满的行为理论；目的行为论的难题在于无法解说过失行为的性质；社会行为论因无法解释社会意义而难以对行为准确定性；人格行为论以抽象意义的人格来定性行为使行为更加难以把握。其次是对英美法系行为理论进行分析，分别介绍作为英美法系代表的英国刑法和美国刑法中的行为概念，但由于英美法系国家的法律较少采用成文法形式，因此不可能要求英美刑法中出现一个经过准确定义的行为概念。既而引入了近年来颇受关注的胡萨克教授的“控制原则”。第二章为“我国现有刑法理论中的行为概念”。我国现有刑法理论中的行为概念之争，大多是针对危害行为展开的争论。一般认为，危害行为是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静。针对这个概念引发一系列的追问：一是客观方面概括为“身体动静”能否解决不作为的行为性问题；二是主观方面概括为“意志支配”能否涵盖所有刑法评价的“行为”；三是行为的有害性特征能否发挥刑法作为界限要素的机能；四是现有行为概念能否解决身份犯与持有犯的行为性问题。笔者认为现有的危害行为的概念有两点值得商榷：一是危害行为与刑法中的行为并不等同，刑法中的行为是作为犯罪成立前提的行为，是最广义的行为概念。而危害行为是作为犯罪构成客观要件的行为，两者成立的范畴不同；二是危害行为按其本来含义应当属于犯罪行为的上位概念，而我国刑法理论将其作为犯罪构成的客观方面的要素进行讨论，导致犯罪行为客观方面的要素与犯罪行为的上位概念相等同的尴尬局面。第三章为“与刑法中的行为相关的概念”。刑法中的行为是犯罪成立的前提，构成要件符合性判断之前的行为，是作为刑法基础的行为，也是本论文主要论述的行为概念。而与之相关的概念还有犯罪行为、犯罪构成客观方面的“行为”以及刑法评价的事实。具体而言，犯罪行为是符合刑法规定的犯罪构成的行为；构成要件客观方面的“行为”，即传统刑法理论中的“危害行为”，由于是暂时撇开其他主观条件的事实，应当是指犯罪行为客观方面的性质。值得注意的是，刑法评价的并不一定都是行为，还包括与犯罪行为客观性质相类似的非行为事实，例如意外事件、精神病人在完全丧失辨认或控制能力下的“行为”等等。由于这两种情况引起的危害结果不是在行为人主观意志支配下实施的，对行为的发展过程也不是行为人能够控制或应该控制的，因而不是真正意义的行为，而是刑法评价的非行为事实。可见，刑法评价的事实除了真正意义的行为以外，还包括刑法评价的非行为事实。第四章为行为概念中的“行为人”。行为首先应当是人的行为，是主体的存在和表现形式。因此，行为主体的认识能力和控制能力是决定行为性质的前提和基础。行为主体通过对自己认识能力和控制能力的运用，来改变具体的行为对象的存在状态，从而决定行为的性质。行为的主体要件至少由两个因素决定：一是主体对于自己行为的认识和控制能力。只有是主体能够控制的客观事实，才可能归因于主体，才可能是主体的行为。因此，主体对于某种行为的控制能力，是一个人成为该种行为主体的关键，包括行为人的控制能力和控制义务。二是行为主体的主观能动性。当个人满足需要的方式与社会的需要一致时，个人为了满足自己的需要，运用自己对于行为的认识能力和控制能力的方式就会对社会产生积极的影响，如刑法中的正当防卫、紧急避险。从社会利益的角度，我们称这种主观能动性为积极的主观能动性；但如果个人满足需要的方式与社会的利益相冲突，个人为满足需要而运用对于自己行为的辨认能力和控制能力，就会破坏社会的稳定，对社会产生消极的影响，我们称这种主观能动性为消极的主观能动性。而所谓的社会危害就是这种消极的主观能动性的体现。第五章为行为概念中的“控制或者应该控制”。只有是主体能够控制的客观事实，才可能归因于主体，才可能是主体的行为。因此，“控制或应该控制”是主体运用自己控制能力的实际状态，是行为概念的核心。主体的行为过程，是将主体的认识能力和控制能力具体化为有一定内容的心理状况，并在这种心理状况的支配下控制自己行为性质的过程。因此，行为是主体特定心理状态在客观世界的展开，是主观要件的现实化。主观要件体现为行为人认识和控制自己行为性质的心理状态，包括行为人对行为的认识状况和控制状况两个方面的内容。行为的主观要件首先以认识因素为基础，即行为人认识到或应该认识到自己的行为及可能产生的后果，因而才能控制或应该控制自己的行为；其次是行为的意志因素，是行为人在认识因素的基础上，对自己行为的发展过程控制或应该控制的心理状态。行为主体通过对自己行为的控制状态，使主体认识状态中的主观内容转化为客观现实。第六章为行为概念中的“客观条件”与“过程”。行为之所以是行为就在于能够引起外界的变化。如果仅仅体现行为人的目的性而没有引起外界的任何变化是不能被称为行为的，行为的实施过程也就是引起外界发生变化的过程。而发生这种改变是主体通过控制客观条件的属性来实现的。行为是主体在认识自己行为性质的基础上，控制或应该控制客观条件作用于行为对象，使主体认识状态中的主观内容转化成客观现实的过程，这就是行为的客观方面。行为概念中行为人控制或应该控制的“客观条件”主要有三种表现形式：一是行为人自身条件，包括行为人自身特殊的身份、地位等；二是行为人外部的自然条件，主要是指行为人利用犯罪工具、利用自然进程等实施犯罪行为；三是他人的行为，这种情况在共同犯罪中较多。研究行为人控制或应该控制的“客观条件”对于确定犯罪行为的客观性质具有决定性的作用，对于解释不作为的行为性、狭义共犯人的处罚根据、原因自由行为等具有重要意义。对于行为概念中的“过程”而言，大陆法系行为理论将行为归结为“身体动静”或“身体举动”，并不能涵盖所有刑法中的行为。行为是从预备阶段发展到危害结果的发生的一个过程，而不是一个个孤立的身体举动或运动。如果没有行为人意志以外的原因或行为人本人意志因素的改变，行为就会按照行为人的意愿转化为客观现实，按照行为人认识的行为性质发展，直至结果的发生。行为的实施过程，既是行为人主观要件转化为客观现实的过程，也是行为主体的认识能力与控制能力的实际运用过程，更是行为人控制或应该控制的客观条件作用于行为对象的过程。因而将行为归结为“过程”，即行为人控制或应该控制的客观条件，作用于具体的人或物的存在状态的过程。第七章为行为概念中的“具体的人或物的存在状态”。行为是主体与客体相互作用的结果，主体运用自己的认识能力和控制能力，作用于行为对象，通过影响和改变具体的人或物的存在状态，侵害或威胁客观事物所体现的社会关系。行为概念中的“具体的人或物的存在状态”是对行为对象的概括，行为的实施是通过具体的人或物状态的改变体现刑法所保护的社会关系是否受到侵害或威胁。可见，行为对象与刑法所保护的社会关系是形式与实质的关系。也可以认为行为客体在事实层面表现为具体的人或物的存在状态；在价值层面表现为刑法所保护的社会关系。传统的关于犯罪对象的观点值得商榷，因而提出自己修正后的犯罪对象的若干特征：一是犯罪对象应当是“具体的人或物的存在状态”，犯罪行为的实施是通过改变具体的人或物的存在状态而实现的，而“具体的人或物”只能是行为客体要件的物质载体，并不能体现为犯罪行为所侵害而为刑法所保护的社会关系；二是所有的犯罪都有犯罪对象，原因就在于犯罪行为是通过改变具体人或物的存在状态而实现；三是犯罪对象并不一定必须具有合法性质；四是由于犯罪对象与刑法所保护的社会关系是形式与实质的关系，是犯罪客体的“两个侧面”，不能割裂开来。第八章为行为概念对具体问题的阐释。犯罪行为是刑法中行为的最主要形式，重新定性的行为概念必须能够解释说明犯罪行为。首先是直接故意犯罪行为，是行为人在明知自己行为的性质、行为的结果及行为与结果之间的因果关系的基础上，通过积极的利用客观条件(包括行为的手段或方法等)控制自己的行为，导致危害结果的发生。其次是间接故意犯罪行为，是指行为人在已经认识到自己行为方法手段的性质和自己行为所指向的对象会导致危害结果的发生，并且行为人在行为过程中能够改变自己行为的手段、方法的客观性质指向目标的情况下，行为人有意识的不运用对自己行为的控制能力，不设法阻止自己对于行为性质的认识转化为客观现实的行为方式。简而言之，就是行为人在认识到自己行为性质、行为结果以及行为与结果之间的因果关系的基础上，有意识的控制自己，不履行阻止危害结果发生的义务，从而导致危害结果现实发生的心理状态。值得注意的是，作为犯罪构成主观罪过的“希望”和“放任”，不是静态的纯主观的行为人对危害后果的心理态度，而是有一定控制对象和控制内容的、动态的、能动的心理活动。通过行为人对行为对象的控制过程，已不仅仅是行为人内在的心理活动，而是使主观转化为客观并作用于客观的桥梁，这也正是重新定性的行为概念较之传统的行为概念进步的地方。第三是过于自信的过失犯罪行为，其实质在于行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，行为人没有准确运用自己对行为的控制能力，要么是过高估计自己的能力，要么是过低估计客观条件所造成的结果，从而导致对自己行为的失控，以至危害结果的实际造成。第四是疏忽大意的过失犯罪行为，是行为人应当认识到自己行为的性质、危害结果以及行为与危害结果之间的因果关系，但由于疏忽大意而没有认识到，从而无法控制危害结果的发生。追究疏忽大意的过失犯罪的主观根据也就在于行为人应该控制而没有控制导致危害结果发生的心理状态。正当行为问题。笔者认为我国刑法规定的犯罪构成应当是形式与实质的结合，传统的观点认为“正当行为在形式上符合构成要件而实质是又不具有社会危害性因而不是犯罪，不承担刑事责任”的说法是存在矛盾的。正当行为形式上符合构成要件，就意味着成立犯罪；既然成立犯罪，必然具备社会危害性。正当行为不仅不具备主观要件，在形式上也不符合犯罪构成的客观要件。正当行为无论在形式上还是实质上都不符合犯罪的构成要件，因而不是犯罪行为，不承担刑事责任。不作为犯罪的行为性问题。何谓“不作为犯罪”，并非行为人没有任何的身体举动，而是借助于他人的行为、利用自然进程或非法律行为或利用先行行为等客观条件，作用于犯罪对象并导致危害结果发生的过程。行为人通过对客观条件的控制或应该控制，改变具体的人或物的存在状态，可能行为人并没有亲自实施犯罪的身体举动，仍然导致了危害结果的发生。不作为犯罪的行为性也就在于此。重新定性的刑法中的行为概念完全能够解释不作为犯罪，将不作为涵盖在刑法中的行为概念之中。在解释不作为犯罪的行为性问题时，行为人控制或应该控制的“客观条件”就成了关键因素。具体有以下几种表现形式：一是行为人通过利用自然进程的发展或非法律行为造成严重的危害后果，构成犯罪的；二是由先行行为导致的不作为犯罪。行为人虽然没有犯罪的实行行为，但由于行为人的先行行为而使刑法所保护的社会关系处于比较危险的状态，行为人没有采取有效措施排除危险或防止危害结果的发生，因而构成犯罪。共同犯罪行为问题。共同犯罪是各个共犯人在自己罪过心理的支配下，通过利用其他共同犯罪人的行为，来控制行为的性质，从而造成危害结果的发生。狭义共犯人利用正犯的行为实现自己的犯罪意图，而不论狭义共犯人是否参与实行行为也成立犯罪；同时正犯也是在教唆犯的教唆下产生犯意并进而实行犯罪的，或利用帮助犯造成的便利条件来实施犯罪的，因而也符合刑法中的行为概念。对于共犯人的责任承担问题。笔者认为，对于共犯的处罚，应当按照“各共犯人在自己的主观罪过范围内，依照各自的行为进行处罚”的原则进行处理。至于间接正犯、片面共犯、同时犯的问题，对于共同过失行为、甚至一方是故意，一方是过失的行为，也可以按照这个原则进行处理。我们可以具体分析：首先，对于间接正犯而言，是行为人利用无刑事责任能力的人实施犯罪而达到犯罪目的，这与利用犯罪工具实施犯罪并无本质区别，将其单独定罪不会产生任何问题，何必用间接正犯的称谓来使人产生误解；对于片面共犯也一样，片面共犯的行为性也就在于有共同犯罪故意的一方，是利用不知情一方的实行行为来完成犯罪的。虽然片面共犯人本人并没有参与实行行为，只是暗中帮助，双方也没有意思联络，但由于其是利用不知情一方实施的行为而达到犯罪目的，因而其行为也是犯罪行为，应当要求其承担刑事责任。其次，对于同时犯而言，笔者认为既然双方没有意思联络，又是各自实施自己的行为，也可以依照各自的行为，在自己的主观罪过范围内承担刑事责任的原则进行处理。再次，对于共同过失行为或是一方故意、一方过失行为的情况，我国刑法理论将其排除在共同犯罪之外，依照单独犯罪处理。对于“各共犯人在自己的主观罪过范围内，依照各自的行为进行处罚”的原则并不仅仅局限于共同的故意犯罪，对于共同过失、一方故意一方过失甚至双方没有意思联络的行为，同样可以依照这个原则处理。结论部分为全文的总结。首先对刑法中的行为概念进行界定，既而论证了刑法中行为概念的确立过程，最后是对刑法中行为概念的实证分析。