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本文的基本命题是:私法自治正在复兴,并且应当复兴。本文研究重点在于“私法自治复兴”在法律制度与法律思想上的双重表现,进而探究私法自治复兴的背景,探讨私法自治复兴的正当性。经由此项研究,尝试回答三个子问题:私法自治如何复兴?私法自治为何复兴?私法自治为何应当复兴? 第二章从私法自治的含义与地位入手,展示私法自治兴衰存亡对于私法乃至社会的意义,其后对私法自治的限制与反限制作一概述,盖私法自治之兴衰与复兴,实即限制与反限制交互作用之过程。 第三章简要回顾私法自治之兴衰。叙事层面各分法律制度与法律思想两大层面,俾与后两章相互呼应,并一气展现私法自治变迁之脉络。本章亦致力于发掘“兴起时代”与“衰落时代”的另一面,提示私法史的复杂性:时代精神固有主次之分,终究不宜一概而论。 第四章论述私法自治在法律制度上的复兴。私法自治之复兴,遍及民商法诸领域,并有向公法领域扩张之势。在人法上,禁治产、准禁治产制度被成年监护或照顾制度取而代之,自然人行为能力进一步强化,自主意思得到更大尊重;法人类型大量增加,法人内容管制减少,法人设立日益简便,法人运行更为自由。在契约法上,契约自由原则的支配地位未见根本动摇,反而日趋巩固,尊重契约自由、限制国家干预的古典法精神重回当代契约法;契约实践丰富多样,人们实际享有的契约自由远胜往昔。在物权法上,物权法定主义的缓和,进一步扩张财产自由;财产权的保护仍在加强,管制性征收等制度对国家限制财产权之行为设置“反限制”。在侵权行为法上,过错责任原则仍居主导地位,产品责任等领域更出现过错责任的回潮;严格责任欠缺一般条款,无过错补偿制度仍属孤例,更广泛的企业责任饱受质疑。在商法上,营业自由与职业自由被公认为基本人权,去管制化运动与之相得益彰;契约自由与契约理念在企业法、破产法、证券法等领域大举扩张。在公法上,企业、契约、财产权、侵权责任制度的应用日益广泛。 第五章梳理私法自治在法律思想上的复兴。私法自治的复兴不仅体现于法律制度的变迁。在法律思想上,新形式主义兴起,以新的视角、方法论及理论基础为古典法律思想提供新支持;立足于经济理论、道德哲学等学科的外部视角,为私法自治复兴提供理论助力。新兴理论证明了传统原理的持久活力。 第六章探究私法自治复兴的背景。私法自治之复兴,处于更宏大的经济社会背景与思想观念背景之中。二战后市场经济与市民社会的蓬勃发展,与私法自治复兴互为因果。思想观念上,凯恩斯主义之类干预政策与理论遭受根本性检讨,学术思想与公众观念更倾向于尊重自由选择。 第七章论证私法自治复兴的正当性。私法自治的复兴,合乎法律传统与法治理念,同时,在经济上是有效率的,在伦理上是正当的。在法律上,私法自治最能体现私法的本质,并且与公法兼容,自治本位、权利本位的私法,能够与公法分工协作,维系法治秩序。在经济上,私法自治是市场经济的法律基础,对私法自治的广泛限制将减损市场经济的效率;另一方面,市场机制及其他非法律机制能够在许多领域有效取代对私法自治的国家干预。在伦理上,充分尊重私法自治,有助于增进平等、社群、社会利益或其他价值,而私法自治的限制往往同时造成或加剧不平等、妨害社群或其他价值。 第八章总结全文。私法自治的复兴,并非倾向于无限制的私法自治。契约自由,仍受制于公序良俗,任何契约皆不得违背公序良俗。财产权自由的复兴,并非以取消财产权的一切限制为取向。任何时代,财产权人使用财产均有限制,不得损害他人利益。对此,私法本身已定有限制。并无横加行政干预或创设所谓“所有权的社会义务”之必要。对财产权的限制,亦应以保护公序良俗不受财产权行使行为之损害为限度。鉴于中国之历史与现实,强调私法自治,对于形成个人自主生活空间、制约公权力滥用、奠定民主政治基础、增强市民社会活力,实有极其重要的意义。在中国处理私法自治的限制问题,绝不能忽视或轻视中国的现实条件,此类条件包括经济、社会、政治、文化因素以及人文地理环境因素。