无固定期限劳动合同法律适用问题研究

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从理论上来讲,无固定期限劳动合同一直是《劳动合同法》颁布以来的热点问题,无数的学者投身于这个问题的研究;从实际中来看,随着经济的发展,无固定期限劳动合同在现实里的应用也越来越多。然而笔者发现,在法律适用中,关于无固定期限劳动合同的一些法律适用问题在理论界和司法实践中是存在争议的,不同的判决思路影响着司法权威,损害了司法的统一性。由于无固定期限劳动合同影响到劳动关系双方的切身利益,出于对其进行法律适用方面的分析有利于更好地指导实践的目的,本文将从解释论的角度对此展开分析。对于无固定期限劳动合同中“连续”的解释是存在争议的,学者和法院有的从文义解释的角度来理解,连续就等同于不中断;还有一种观点是从事实劳动关系的角度来认定连续的内涵。对于劳务派遣中能否适用无固定期限劳动合同的法定成立条件,一种观点是学者和部分法院判决从体系解释和目的解释角度来支持适用;另外的一种观点是从法律适用原则的角度说明另一些学者和法院赞同不适用的思路。对于连续订立二次劳动合同后,用人单位有无续订选择权的问题,有学者和法院从目的解释和文义解释的角度认为用人单位无选择权,在实践中持这样观点的地区以北京为主;还有一些学者跟法院从《劳动合同法》的基本原则和合同自由的原理去分析,认为用人单位有选择权,在实践中持这种观点的地区以上海为代表。对于用人单位应签而不签无固定期限劳动合同的法律后果问题,总共分为两个小问题,分别为:能否强制用人单位签订无固定期限劳动合同和二倍工资法律责任条款适用的相关问题。在第一个问题中,学者跟法院判决支持强制用人单位签订无固定期限劳动合同的观点往往是从强制缔约的角度出发,而认为应该确认无固定期限劳动合同关系存在则是学者们从法定变更理论更具有合理性的角度进行阐述。在第二个问题中,分别谈论“视为订立”情形下能否适用二倍工资条款,二倍工资条款的计算标准以及二倍工资支付的上限问题。“视为订立”情形下能否适用二倍工资条款,学界跟法院持不同的观点分别为适用跟不适用;分别从违法行为需承担法律责任和“一事不再罚”的法律原则等角度进行说明。在二倍工资的支付标准上,学界和法院主要以应得工资和实得工资为争议,支持以实得工资为准往往从立法中已经明确工资的计算标准出发,支持应得工资则是从对劳动者的保护和对用人单位的惩戒进行平衡的角度进行分析。在二倍工资支付的上限问题上,争议的焦点为二倍工资的支付是否以11个月为支付上限。不支持上限的理由从违法行为的状态是持续的角度进行阐述,支持上限的理由则是从现实中落实的难度跟上限的合理性进行分析。
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