论实行着手

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实行着手从概念的诞生到理论的形成,体现了资本主义刑法对封建主义刑法的否定,标志了客观主义刑法观的确立。对着手的认定,不仅是打击犯罪的需要,也是人权保障的要求。着手是预备行为和实行行为的分界岭,是处罚未遂犯的重要依据。因而,对实行着手的研究和掌握,理应成为我们刑法学人的基本功。本文将遵循从一般到个别的研究进路对这一问题作一探讨。在篇章架构上,本文将分作引言、理论评述、原则方法、特殊罪态研究以及结论等几个部分展开行文,对各章节主要内容概述如下:引言。在本部分中,回顾了着手概念产生的历史及立法化的过程,阐释了着手理论对立法及司法的推动和重要意义。第一章:大陆法系实行着手理论评述。在本章中,对着手理论在大陆法系的发展按照出现的先后顺序作了简要评析。在擅长理性思辨的大陆法系,实行着手理论历经客观说、主观说以及折衷说的更迭递进,并派生出诸多分支派别。每一种理论的出现和消亡,无不体现出了刑法发展进步的足迹。第二章:英美法系实行着手理论评述。在注重实用的英美法系,从判例的实践中也归纳出了犯意确证说、行为接近说、实质步骤说以及中止可能性说等多种判断标准,这些标准被司法实践所检验并不断得到修正。第三章:我国实行着手理论及司法实践概说。在本章中,分析了我国刑法学者们目前在实行着手问题上存在的理论分歧,形式的客观说、法益侵害说以及主客观统一说的并存和争执,促使着我们对着手问题进行深入思考。在归纳着手概念的基础上,总结出认定着手应考虑的几项原则,即要符合刑事政策、体现刑法价值、坚持主客观统一并联系具体罪状四项原则。并据此对着手问题的司法实践,提出了分五步进行思考的方法。第四章:几种特殊犯罪形态的实行着手研究。在本章中,针对司法实践中常见的复杂的犯罪形态作一择要研究。主要涉及原因自由行为、间接正犯、教唆犯、不作为犯、隔离犯五类。对于原因自由行为,通过对例外说的承认肯定原因自由行为的可罚性,并主张分不同的犯罪方式和罪过形态对原因自由行为的着手加以认定,即在故意作为场合,在结果惹起行为阶段认定着手,在故意不作为场合,在原因设定行为导致丧失行为能力时认定着手,而对于过失犯,则于原因设定行为开始时即认定着手。对于间接正犯,主张利用者的行为属于包括作为和不作为两个阶段的混合行为,据此认为应根据具体案件情况,以利用者利用行为对直接客体发生直接现实危险时认定实行着手。对于教唆犯,认为从不同角度而言,教唆犯既具有从属性又具有相对独立性,对于着手的认定,应以被教唆人是否接受教唆为标准。被教唆人是否实行被教唆之罪,则构成对教唆人量刑的根据。对于不作为犯,主张根据具体案件情况,分纯正不作为犯和不纯正不作为犯分别认定着手。对于纯正不作为犯,在违反法律规定义务时即认为着手。对于不纯正不作为犯,考虑作为义务出现的时机,结合法益受到侵害危险的程度加以认定。对于隔离犯,应考虑具体犯罪所采用的犯罪方式和运用的犯罪工具,根据侵害法益的迫切危险所出现的时间,来认定隔离犯的着手。结论。本章中,肯定实行着手问题研究的系统性、长期性,认为在研究时应密切联系时代,关注国情,并遵循从一般到个别,再从个别到一般的研究进路,坚持理论性和实践性的统一。
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