上市保荐制度,旨在证券商和上市公司之间真正构造一种责任明晰、相互监督、良性互动的有效机制,它将公司发行和上市后的持续诚信表现与保荐人紧密联系起来,并建立了相关责任追究机制。保荐机构及其保荐代表人要为所保荐的上市公司披露虚假性、误导性、遗漏性信息而给投资者造成的损失承担赔偿责任。本文从分析保荐机构与保荐代表人的法律界定入手,对保荐机构与保荐代表人对第三人的责任性质、归责原则、保荐代表人执业过错的认定、保荐机构与保荐人对第三人民事责任的承担等问题进行研究。全文除引言外,共分为五部分,第一部分为保荐机构及保荐代表人的法律界定。保荐机构是依照法律规定,为公司申请上市承担辅导、推荐、督导等职责,并为上市公司上市时和上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。保荐代表人是指以保荐机构的名义核实公司发行文件与上市文件中所载资料是否真实、准确、完整,并出具保荐意见的专业人士。保荐机构和保荐代表人的辅导义务、推荐义务以及督导义务的核心是上市公司信息公开担保义务,即通过辅导、尽职调查或核查以及督导,促使发行人向投资者如实公开披露信息,并保证上市公司披露信息真实性、准确性和完整性。第二部分为保荐机构与保荐代表人对第三人民事责任的定性。保荐机构与保荐人对第三人民事责任应定性为侵权责任,这样可以迫使保荐机构及其保荐代表人保持职业谨慎,更好地保护受害人的合法权益。保荐机构作为审核有关财经信息的中介机构,与信息使用人的利益高度相关。公众投资者的投资决策依据几乎都是来源于经保荐机构出具保荐意见后的财务信息。因此,保荐机构及其保荐代表人如果提供了虚假保荐意见,必然会使公众投资人的利益受损。而侵权责任可以超越契约责任中合同关系人相对性规则的限制,更好地保护受害人的合法权益。第三部分为保荐机构与保荐代表人对第三人民事责任的归责原则。通过对学界关于保荐机构与保荐代表人对第三人民事责任归责原则的不同观点的评析,主张我国保荐机构与保荐代表人对第三人民事责任归责原则的最佳选择应为过错责任原则的特殊形式——过错推定。第四部分为保荐人对第三人民事责任的认定。在认定保荐机构民事责任的因果关系时,笔者主张借鉴美国的做法,将因果关系分为事实因果关系和法律因果关系。对于事实因果关系,以“重大性”为依据,采用因果关系推定理论。对于法律上因果关系的判断,我国可借鉴英美法中的“合理预见说。以“职业谨慎”作为判断保荐机构及其保荐代表人有无过错的标准。第五部分为保荐人对第三人民事责任的承担。我国立法可将第三人的范围界定为:(1)第三人必须是保荐机构等中介机构可以合理预见的使用其提供的信息的投资者;(2)第三人必须是合理信赖保荐机构等中介机构重大虚假陈述的投资者;(3)第三人必须是证券的实际购买者或出售者且利用该虚假信息时怀有善意;(4)受到损失。保荐代表人应当也可能单独成为过失侵害第三人民事权利的独立责任主体。即一旦保荐代表人出具虚假的保荐意见给第三人造成损失,第三人可以保荐机构和保荐人(直接负责人)作为被告,主张其对全部损失承担连带赔偿责任。