一、基本概念介绍建设工程合同是指由承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上,建设工程合同属承揽合同之一种,德国、日本、法国及中国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。无效合同,是指严重欠缺合同的生效条件,不发生合同当事人追求的法律后果,不受国家法律保护的合同。无效合同在性质上是自始无效、绝对无效、当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,无效合同是指虽然合同已经成立,但因其在内容上和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益,因此应确认无效。具体到建设工程领域而言,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了建设工程施工合同无效的五种情形：一、承包人未取得资质及超越资质；二、没有资质的实际施工人借用资质；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；四、承包人非法转包建设工程；五、承包人违法分包建设工程。二、我国研究现状(一)关于建设工程合同效力认定1、关于违法行为是否导致合同无效,首先应判断该违法行为是否违反法律、行政法规的强制性规定,其次再进一步判断该规定是否属于效力性强制性规定,如是,则依法应认定合同无效。2、应依法认定建设工程合同无效的常见违法行为。在建设工程施工合同纠纷中,根据我国现行法律法规及《建设工程合同解释》,无相应施工资质承包、挂靠、转包、非法分包等行为,以及应当招标而不招标以及中标无效的情形,均应认定建设工程合同无效。其中,判断是否具有相应的施工资质,以及强制招标的范围等,还需结合部门规章等进行认定,既是一个法律问题,也是一个专业技术问题。我国的资质等级划分过多过细,而强制招标的范围过大,这与国际做法不符,也导致实务中大量合同因此被认定无效,这应引起立法者反思法律规定本身的合理性。此外,对于挂靠、转包行为,应与内部承包相区分,须结合合同履行的相关事实进行认定,不能仅看合同形式。3、界定“效力性强制性规定”还应考虑国际惯例及我国现实情况。自2009年《合同法解释二》颁布后,合同无效的范围进一步缩紧,此时还按2004年颁布的《施工合同司法解释》司法解释来直接认定分包合同无效有不妥之处,例如分包工程再分包,以及承包单位自行分包的行为属于国际惯例,若认定分包合同无效,显然与国际惯例及现实情况不符,由此带来大量负面效果,对当事人的权利义务亦产生巨大不确定性,故在界定何谓“效力性强制性规定”时,应考虑国际惯例及现实情况等因素。(二)建设工程合同施工无效的法律后果对无效建设工程合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的,应立即终止履行,并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的,应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款,并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的,按过错程度确定赔偿数额。《司法解释》第二条和第三条分别就合同无效后的处理原则作了规定,具体为：建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持。建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。《司法解释》同时还规定,因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。1、合同无效对工程造价确定影响不大。在工程质量验收合格的前提下,即便合同无效,承包人也有权请求参照合同进行结算,即采用“无效合同有效化”处理原则,这在一定程度上纵容了某些违法行为。2、合同无效将影响质量索赔范围及计算。若合同有效则发包人可按合同约定计算索赔金额,也可按法律规定索赔相应的间接损失。但合同无效通常只能索赔修复费用等直接损失,其他间接损失很难索赔,也不能依据合同约定直接计算索赔金额。3、合同无效将对工期索赔产生重大影响。若合同有效,可直接依据合同或法律规定计算工期违约金；若合同无效,则过错责任很难界定,因工期引起的相关费用索赔很难得到支持。4、合同无效对利息计算有一定的影响。利息属于法定孳息,不论合同是否有效发包人均应支付利息,但利息的计算则与合同效力有关。若合同有效,则利息可按合同约定计算(不得高于中国人民银行同期同类贷款利率标准)；若合同无效则不能直接按合同约定计算,此时给利率标准及利息起算点带有较大不确定性,对承发包双方均有一定的风险。5、合同无效可能给违法行为人带来其他法律风险。主要表现为：其违法所得可能被收缴,可能受到多种行政处罚,但实务中仅因合同无效而被收缴违法所得,以及因此受到行政处罚的案例较为少见,这也是我国违法行为屡禁不止的原因之一。此外,法律规定总包和分包单位,转包人(被挂靠人)与实际施工人应对工程质量向业主承担连带责任。总之,违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致建设工程合同无效,合同被认定无效在不同方面所产生的法律后果和影响也不相同。三、发展方向(一)为避免建设工程合同的无效应从源头抓起,加强对建设工程施工合同无效的预防。因建筑市场参与主体不同,对于国家来说,我国的做法是主要加强了对承包商的资质管理,通过严把建筑承包商资质管理关,从总量上控制建筑施工队伍的规模,确保承包商的资质。对发包人来说,签订合同时应当对承包人的资质加以核查,以免出现承包人的资质不符合法律规定的情形,应当及时到国家有关部门办理相关的手续,审批文件等。在合同履行中对承包人的施工进度加以监督,并注意是否存在违法转包和分包的情况。对承包商来说,应加强合同法律意识和合同管理意识,及时建立企业合同生效的防控体系,为解决合同主体的合法性,深入了解发包人的信誉、经营作风以及立项文件、土地、规划、建设许可等签订合同时应当具备的条件,谨防因承包人自己的经营失误而造成合同主体方面的问题。要强化工程分包管理,同时应加强建筑市场出现的劳务分包,施工队挂靠及专业建设工程分包等的区别,绝不能允许其他无相应资质的企业通过挂靠承包工程,否则,一旦出现纠纷,造成本企业无法估量的损失。(二)资质管理制度的改革建议资质许可制度本身带有浓重的行政管理色彩、以及部门利益分割所带来的弊病,并非保障工程质量和安全的灵丹妙药。要确保工程质量更应该从其他制度设计入手。从国外做法看,主要有欧美国家的无资质管理模式,以及日本为代表的只对政府工程实行资质管理两种模式,我国应建立相应的市场机制,通过市场规则淘汰不合格的承包商,例如建立向全社会开放的建筑行业和企业信用管理制度；建立完善工程保险和履约担保制度；建立注册专业人员管理制度等,逐步放宽、弱化资质管理,使资质仅成为参考因素而非高高在上的门槛,通过市场竞争和优胜劣汰,培育出有实力的施工承包企业,从而保障工程质量和安全。(三)关于违法分包的法律规定的修改建议我国法律关于违法分包的规定已经滞后,需要适时做出一些修改。主要是去除关于工程分包的不必要限制,特别是关于未经建设单位认可自行分包以及分包工程再分包的限制,存在诸多弊病,建议废止。应当充分尊重合同的意思自治原则及合同的相对性原则,制定合理的工程分包制度,以顺应历史潮流。