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上海市浦东新区人民法院日前对一起“婚内强奸”案作出一审宣判,认定被告人孙某犯强奸罪,判处其有期徒刑三年,缓刑三年；未经对方同意,禁止在三年内接触、滋扰被害人及其近亲属。值此，这一判决再次引起了理论界和实务界对婚内强奸问题的争论，主要在于婚内强奸是否构成强奸罪，笔者试图就上述问题，提出一些自己的观点。
一、国内对于婚内强奸的理论探讨
我国刑法典第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但是，这一条文并未对婚内的强奸行为性质予以明确，也无相关的解释，婚内强奸行为的出现引发了理论界和实务部门的激烈争论。
1、否定说。否定说认为，婚内强奸不能构成我国现行刑法规定的强奸罪。否定论者的理由主要有两个：
一是从语义的角度指出“婚内无奸”，认为“奸”是指非法性交，即夫妻之外的不正当的男女关系，笔者认为这种观点是有失偏颇的，非法并非夫妻之外不正当的男女关系，男女双方自愿并且不违背彼此的忠实义务发生的性关系就是正当的，“奸”并不是与婚姻关系联系在一起的。
二是承诺说。如最高人民法院在《刑事审判指南》中指出：“根据婚姻法的规定，合法的婚姻关系产生夫妻之间特定的人身和财产关系…… “如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子的反对，甚至采取暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属于刑法意义上的违背妇女意志的与妇女进行性行为的，不能构成强奸罪。”这种观点也是存在明显缺陷的，错误理解了婚姻承诺的本质。在笔者看来，婚姻关系的缔结应当是对婚姻存续期间发生性关系的一个概括的同意，但是对于每一次具体性关系的发生妻子一方都有拒绝的权利，这才是正确的性自主权，即使在正常的婚姻关系中也不能被侵犯。
2、肯定说。肯定说认为，根据现行中国刑法规定，婚内强奸可以构成强奸罪。有学者认为，“性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法的基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”婚姻关系并不能阻却强奸行为的刑事违法性。
3、折衷说。折衷说认为，任何极端化的观点都是值得商榷的，相反，我们应该倡导具体问题具体分析，而不能不考虑案件的复杂情况，就先入为主的判定婚内强行性行为有罪或无罪。
二、国外关于婚内强奸的立法与实践
国外国外关于婚内强奸的立法与实践这里着重介绍美国和德国两个国家。
1、美国，20世纪80年代以前，强奸犯罪的丈夫豁免权在美国各州的法律中都有体现，现实中亦是如此。美国《模范刑法典》第123.1条规定强奸罪是指男子使用暴力、胁迫或者其他手段与妻子以外的女子性交的行为，从这条明文规定可以看出《模范刑法典》明确把丈夫排除在强奸罪的主体之外，承认丈夫强奸其妻的豁免权。但随着女权运动在美国不断高涨，为了维护女性性权利而要求将婚内强奸行为入刑的呼声越来越高。在这种情况下，美国各州刑法陆续规定丈夫能够成为强奸罪主体的。同时，1980年的《模范刑法典》也认可了在夫妻分居前提下丈夫能构成强奸罪。迄今为止，美国各州刑法基本都承认了丈夫能够成为强奸罪的主体，婚内强奸最终得以入刑。
2、德国，1975年的《德国刑法典》第177条规定：“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外之性交的为强奸”，明确否定婚内有奸。但是，1998年的《德国刑法典》第17条规定：“以下列方式强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为的，处l年以上自由刑。”1、暴力；2、以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁，或3、利用被害人由行为人任意摆布的无助处境。
三、对于婚内强奸犯罪化的思考
从上述外国的理论和实践来看，否定丈夫豁免肯定婚内强奸是世界各国刑法的一般趋势。对于我国是否有必要承认婚内强奸，笔者持肯定态度。对于否定说和折衷说而言，否定说置妇女的权益保护于不顾，一味地强调男权主义，有违我国的法治建设进程，而折衷说对待相同问题竟能有着不一样的处理，造成法律的不确定性，有违罪刑法定原则。因此，无论从理论还是实践的角度出发，笔者认为都应当肯定婚内强奸，将婚内强奸入罪。
有学者主张有条件的承认婚内强奸，也即在婚姻非正常存续期间，丈夫实施的强奸行为可以构成强奸罪，对于“婚姻关系非正常存续期间”，有学者解释为两种情形：（1）因感情不和而分居期间；（2）提起离婚诉讼以后。但笔者更赞成在实体法对婚内强奸予以肯定的基础之上，从程序上对婚内强奸加以必要的限制的做法，参照瑞士刑法关于婚内强奸的立法例， 将婚内强奸作为不告不理的情形处理，司法机关在受理案件以后，应当深入工作，全方位收集证据，在证据不充分时，依疑罪从无原则处理，而且以亲告罪处理婚内强奸也不会存在司法机关面临的两难问题。此外，我国刑法还应规定一个告诉期限，若妻子在此告诉期限内没有告诉的，则不依婚内强奸处理。这样既可以充分保障妻子一方的性自主权，维护广大妇女权益，又可以稳固家庭关系，给予妇女一定的选择空间，有利于社会的稳定和健康发展。
（作者单位：苏州大学王健法学院）
一、国内对于婚内强奸的理论探讨
我国刑法典第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但是，这一条文并未对婚内的强奸行为性质予以明确，也无相关的解释，婚内强奸行为的出现引发了理论界和实务部门的激烈争论。
1、否定说。否定说认为，婚内强奸不能构成我国现行刑法规定的强奸罪。否定论者的理由主要有两个：
一是从语义的角度指出“婚内无奸”，认为“奸”是指非法性交，即夫妻之外的不正当的男女关系，笔者认为这种观点是有失偏颇的，非法并非夫妻之外不正当的男女关系，男女双方自愿并且不违背彼此的忠实义务发生的性关系就是正当的，“奸”并不是与婚姻关系联系在一起的。
二是承诺说。如最高人民法院在《刑事审判指南》中指出：“根据婚姻法的规定，合法的婚姻关系产生夫妻之间特定的人身和财产关系…… “如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子的反对，甚至采取暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属于刑法意义上的违背妇女意志的与妇女进行性行为的，不能构成强奸罪。”这种观点也是存在明显缺陷的，错误理解了婚姻承诺的本质。在笔者看来，婚姻关系的缔结应当是对婚姻存续期间发生性关系的一个概括的同意，但是对于每一次具体性关系的发生妻子一方都有拒绝的权利，这才是正确的性自主权，即使在正常的婚姻关系中也不能被侵犯。
2、肯定说。肯定说认为，根据现行中国刑法规定，婚内强奸可以构成强奸罪。有学者认为，“性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法的基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”婚姻关系并不能阻却强奸行为的刑事违法性。
3、折衷说。折衷说认为，任何极端化的观点都是值得商榷的，相反，我们应该倡导具体问题具体分析，而不能不考虑案件的复杂情况，就先入为主的判定婚内强行性行为有罪或无罪。
二、国外关于婚内强奸的立法与实践
国外国外关于婚内强奸的立法与实践这里着重介绍美国和德国两个国家。
1、美国，20世纪80年代以前，强奸犯罪的丈夫豁免权在美国各州的法律中都有体现，现实中亦是如此。美国《模范刑法典》第123.1条规定强奸罪是指男子使用暴力、胁迫或者其他手段与妻子以外的女子性交的行为，从这条明文规定可以看出《模范刑法典》明确把丈夫排除在强奸罪的主体之外，承认丈夫强奸其妻的豁免权。但随着女权运动在美国不断高涨，为了维护女性性权利而要求将婚内强奸行为入刑的呼声越来越高。在这种情况下，美国各州刑法陆续规定丈夫能够成为强奸罪主体的。同时，1980年的《模范刑法典》也认可了在夫妻分居前提下丈夫能构成强奸罪。迄今为止，美国各州刑法基本都承认了丈夫能够成为强奸罪的主体，婚内强奸最终得以入刑。
2、德国，1975年的《德国刑法典》第177条规定：“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外之性交的为强奸”，明确否定婚内有奸。但是，1998年的《德国刑法典》第17条规定：“以下列方式强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为的，处l年以上自由刑。”1、暴力；2、以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁，或3、利用被害人由行为人任意摆布的无助处境。
三、对于婚内强奸犯罪化的思考
从上述外国的理论和实践来看，否定丈夫豁免肯定婚内强奸是世界各国刑法的一般趋势。对于我国是否有必要承认婚内强奸，笔者持肯定态度。对于否定说和折衷说而言，否定说置妇女的权益保护于不顾，一味地强调男权主义，有违我国的法治建设进程，而折衷说对待相同问题竟能有着不一样的处理，造成法律的不确定性，有违罪刑法定原则。因此，无论从理论还是实践的角度出发，笔者认为都应当肯定婚内强奸，将婚内强奸入罪。
有学者主张有条件的承认婚内强奸，也即在婚姻非正常存续期间，丈夫实施的强奸行为可以构成强奸罪，对于“婚姻关系非正常存续期间”，有学者解释为两种情形：（1）因感情不和而分居期间；（2）提起离婚诉讼以后。但笔者更赞成在实体法对婚内强奸予以肯定的基础之上，从程序上对婚内强奸加以必要的限制的做法，参照瑞士刑法关于婚内强奸的立法例， 将婚内强奸作为不告不理的情形处理，司法机关在受理案件以后，应当深入工作，全方位收集证据，在证据不充分时，依疑罪从无原则处理，而且以亲告罪处理婚内强奸也不会存在司法机关面临的两难问题。此外，我国刑法还应规定一个告诉期限，若妻子在此告诉期限内没有告诉的，则不依婚内强奸处理。这样既可以充分保障妻子一方的性自主权，维护广大妇女权益，又可以稳固家庭关系，给予妇女一定的选择空间，有利于社会的稳定和健康发展。
（作者单位：苏州大学王健法学院）