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摘要：银行办理抵押贷款时需要对不动产权属进行审查。不动产权属一般应根据相应登记机关登记文件记载确定，但由于我国法律在基于婚姻关系的不动产共同所有等情形做了特殊性规定，登记不一定反应准确的物权权属状况。此时的银行审查义务的限度就是本文研究的主要问题。
关键词：审查义务；夫妻共同财产；善意取得
中图分类号：P830.56 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）010-00-01
一、问题的提出：关于不动产物权登记的法律特殊规定
银行在办理个人信贷业务时，一般都要求贷款人提供相应的抵押或其他财产担保。这些财产担保中，最常见的就是不动产抵押担保。
在现实中很有可能出现夫妻共有房产只登记在一人名下的可能，如按照婚姻法解释三第七条第二款规定，“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”而这样的登记与权属不一致的情况往往在不动产所有权的对外效力上会产生困惑。
我国物权法第一百零六条规定了不动产的善意取得制度，该条最后一款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”原则上也认可了不动产抵押权善意取得的制度。
婚姻法解释三第十一条规定，“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”删除了之前征求意见稿中对善意取得的限制。①婚姻法解释未对他物权的善意取得做出规定，因此，我们肯定不能将征求意见稿中的限制强加于抵押的情况上，而应使用物权法的一般性规定。但是我们还需要进一步思考的是银行作为第三人时，其审查义务尽到何种程度才能算做善意？
二、銀行审查共同财产的一般性内容
涉及因婚姻关系产生的财产共有的审查项目可包括：1）抵押人是否存在婚姻关系？2）抵押财产是否为夫妻共有财产？3）用夫妻共同财产抵押的，另一方是否知情？那么，究竟银行的审查义务应当进行到何种程度，才能认定其为善意，进而适用物权法善意取得制度及婚姻法解释三第十一条的规定呢？
中国农业发展银行在处理此类问题时回避了银行是否需要对夫妻财产共有情况进行实质审查的问题，“在已经结婚的情况下，根据婚姻法等法律法规关于夫妻共同财产的规定”“视夫妻二人为共同抵押人”②这种做法省去了“确认抵押人的抵押物是个人财产还是夫妻共同财产”、“若是共同财产另一方是否同意”等问题，“而是视为夫妻共同财产由夫妻二人作为共同抵押人，以充分保护抵押合同的效力”。
一般银行在办理抵押贷款业务时，需要就四个方面进行审查，即：抵押人主体资格的审查、抵押物权属情况的审查、抵押登记的审查和《抵押物清单》的审查。
三、问题的解决：对银行应尽的审查义务之分析
基于婚姻而产生的财产共有情况的审查可以包含在上述的自然人作为抵押人的主体资格审查之中，因为在进行主体资格审查时，顺带审查抵押人婚姻状况最为便捷，若是存在婚姻关系，则可进一步进行其他相关的审查；当然，这一财产共有情况的审查也可以在抵押物权属情况的审查中结合所有共有情况对不动产登记簿上的信息进行审查。但正如上述婚姻法解释三第七条所述等情况，共同财产仅登记在一部分共有人名下的情况也是大量存在的，银行是否能据此而将自己的审查程度仅仅定在审查登记簿内容的形式审查上面，主张做到如此即为善意呢？
善意取得制度中的善意标准是一个非常主观的概念，“行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之。”③理论上对于“善意”有两个评判的标准，一为“积极的善意”，一为“消极的善意”。前者主张善意之人应当清除知道自己行为之合法，并确定知晓相对人即为权利之信息；而后者则主张只要不知道或不应当知道自身行为缺乏法律正当性及相对人非权利人就可以认定为善意。史尚宽认为，“积极观念”者，有以他人为权利人之积极的信念，“消极观念”者，只须不知他人非为权利人。④在现代社会占有与权属经常脱离且交易频繁的背景下，更多的学者和立法例倾向于采用“消极善意”一说。
笔者认为，对于动产善意取得，采用“消极善意”是更为妥当的，但是不动产的善意取得在很多国家至今仍未被立法所承认，而我国在物权法等法律中规定了不动产善意取得制度，本就是基于我国不动产登记制度中出现的一些纰漏。我国不动产登记出现登记与权属不统一的情况可能源于两个原因：一是登记技术原因，即由“不动产登记未统一管理”、“签订不动产转让合同而尚未办理变更登记”、“负责登记的工作人员故意或过失致使登记错误”等造成的；二是立法技术和法律文化造成的，即在基于婚姻关系的共有财产在登记时由于各种原因可能仅登记共有人一方的姓名而造成的。
在不动产登记中，对于因登记技术原因造成的不动产登记与权属不统一的情况，第三人在交易中即使花费很大成本也较难判断不动产的真正权属，交易应当遵循公示公信原则，此时，对第三人所持“善意”应选“消极善意”的理解；而对于基于婚姻关系而产生的共有财产登记与权属不一致的问题，第三人是有可能了解和避免的，作为主要开展抵押贷款业务的银行更是如此。不动产交易比之动产交易往往数额更大，交易人应该在其中持更谨慎的态度。在这种情形下，第三人将简单的审查工作做在前面，花费的社会成本较之争议后引起的纠纷与诉讼要低得多。
因此，笔者认为，夫妻共有房产抵押时，银行仅仅尽到形式审查义务就认定为善意是不妥的，在我国现有登记制度下，抵押物权属情况审查（形式审查）应当作为抵押人主体资格审查中婚姻状况审查（实质审查）的补充和印证，对于因婚姻关系而产生的财产共有情况，银行完全不用花费太大的成本，即可审查确认，此项审查应为其善意所含之内容。
注释：
①参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）（征求意见稿）》第十二条
②《银行抵押贷款中有关抵押合同的法律审查研究——以农业发展银行法律审查为视角》，王军有，延边大学法学院，山东社会科学，2011年5月。
③曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。
④《论善意取得制度中的“善意”要件——兼论我国《物权法》第106条的解释与完善》，盛雷鸣，《东方法学》，2012年第4期。转引自史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第564页。
关键词：审查义务；夫妻共同财产；善意取得
中图分类号：P830.56 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）010-00-01
一、问题的提出：关于不动产物权登记的法律特殊规定
银行在办理个人信贷业务时，一般都要求贷款人提供相应的抵押或其他财产担保。这些财产担保中，最常见的就是不动产抵押担保。
在现实中很有可能出现夫妻共有房产只登记在一人名下的可能，如按照婚姻法解释三第七条第二款规定，“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”而这样的登记与权属不一致的情况往往在不动产所有权的对外效力上会产生困惑。
我国物权法第一百零六条规定了不动产的善意取得制度，该条最后一款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”原则上也认可了不动产抵押权善意取得的制度。
婚姻法解释三第十一条规定，“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”删除了之前征求意见稿中对善意取得的限制。①婚姻法解释未对他物权的善意取得做出规定，因此，我们肯定不能将征求意见稿中的限制强加于抵押的情况上，而应使用物权法的一般性规定。但是我们还需要进一步思考的是银行作为第三人时，其审查义务尽到何种程度才能算做善意？
二、銀行审查共同财产的一般性内容
涉及因婚姻关系产生的财产共有的审查项目可包括：1）抵押人是否存在婚姻关系？2）抵押财产是否为夫妻共有财产？3）用夫妻共同财产抵押的，另一方是否知情？那么，究竟银行的审查义务应当进行到何种程度，才能认定其为善意，进而适用物权法善意取得制度及婚姻法解释三第十一条的规定呢？
中国农业发展银行在处理此类问题时回避了银行是否需要对夫妻财产共有情况进行实质审查的问题，“在已经结婚的情况下，根据婚姻法等法律法规关于夫妻共同财产的规定”“视夫妻二人为共同抵押人”②这种做法省去了“确认抵押人的抵押物是个人财产还是夫妻共同财产”、“若是共同财产另一方是否同意”等问题，“而是视为夫妻共同财产由夫妻二人作为共同抵押人，以充分保护抵押合同的效力”。
一般银行在办理抵押贷款业务时，需要就四个方面进行审查，即：抵押人主体资格的审查、抵押物权属情况的审查、抵押登记的审查和《抵押物清单》的审查。
三、问题的解决：对银行应尽的审查义务之分析
基于婚姻而产生的财产共有情况的审查可以包含在上述的自然人作为抵押人的主体资格审查之中，因为在进行主体资格审查时，顺带审查抵押人婚姻状况最为便捷，若是存在婚姻关系，则可进一步进行其他相关的审查；当然，这一财产共有情况的审查也可以在抵押物权属情况的审查中结合所有共有情况对不动产登记簿上的信息进行审查。但正如上述婚姻法解释三第七条所述等情况，共同财产仅登记在一部分共有人名下的情况也是大量存在的，银行是否能据此而将自己的审查程度仅仅定在审查登记簿内容的形式审查上面，主张做到如此即为善意呢？
善意取得制度中的善意标准是一个非常主观的概念，“行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之。”③理论上对于“善意”有两个评判的标准，一为“积极的善意”，一为“消极的善意”。前者主张善意之人应当清除知道自己行为之合法，并确定知晓相对人即为权利之信息；而后者则主张只要不知道或不应当知道自身行为缺乏法律正当性及相对人非权利人就可以认定为善意。史尚宽认为，“积极观念”者，有以他人为权利人之积极的信念，“消极观念”者，只须不知他人非为权利人。④在现代社会占有与权属经常脱离且交易频繁的背景下，更多的学者和立法例倾向于采用“消极善意”一说。
笔者认为，对于动产善意取得，采用“消极善意”是更为妥当的，但是不动产的善意取得在很多国家至今仍未被立法所承认，而我国在物权法等法律中规定了不动产善意取得制度，本就是基于我国不动产登记制度中出现的一些纰漏。我国不动产登记出现登记与权属不统一的情况可能源于两个原因：一是登记技术原因，即由“不动产登记未统一管理”、“签订不动产转让合同而尚未办理变更登记”、“负责登记的工作人员故意或过失致使登记错误”等造成的；二是立法技术和法律文化造成的，即在基于婚姻关系的共有财产在登记时由于各种原因可能仅登记共有人一方的姓名而造成的。
在不动产登记中，对于因登记技术原因造成的不动产登记与权属不统一的情况，第三人在交易中即使花费很大成本也较难判断不动产的真正权属，交易应当遵循公示公信原则，此时，对第三人所持“善意”应选“消极善意”的理解；而对于基于婚姻关系而产生的共有财产登记与权属不一致的问题，第三人是有可能了解和避免的，作为主要开展抵押贷款业务的银行更是如此。不动产交易比之动产交易往往数额更大，交易人应该在其中持更谨慎的态度。在这种情形下，第三人将简单的审查工作做在前面，花费的社会成本较之争议后引起的纠纷与诉讼要低得多。
因此，笔者认为，夫妻共有房产抵押时，银行仅仅尽到形式审查义务就认定为善意是不妥的，在我国现有登记制度下，抵押物权属情况审查（形式审查）应当作为抵押人主体资格审查中婚姻状况审查（实质审查）的补充和印证，对于因婚姻关系而产生的财产共有情况，银行完全不用花费太大的成本，即可审查确认，此项审查应为其善意所含之内容。
注释：
①参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）（征求意见稿）》第十二条
②《银行抵押贷款中有关抵押合同的法律审查研究——以农业发展银行法律审查为视角》，王军有，延边大学法学院，山东社会科学，2011年5月。
③曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。
④《论善意取得制度中的“善意”要件——兼论我国《物权法》第106条的解释与完善》，盛雷鸣，《东方法学》，2012年第4期。转引自史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第564页。