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摘 要 《刑法修正案（九）》增设了“代替考试罪”这一罪名，严厉打击枪手现象。目前，该规定在实践中得到切实适用，但仍暴露出一些问题。本文将从代替考试罪的概念与认定、在司法实践中存在的问题以及对此的建议等方面对代替考试罪浅作分析。
关键词 代替考试罪 《刑法修正案（九）》 司法适用
作者简介：侯靖宇、卢卓然，中央民族大学法学院法学与英语专业。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.024
一、 代替考试罪概述
（一）概念和认定
2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》，在第25条第4款增设了新罪名“代替考试罪”，将替考行为纳入刑法规制的范围。
根据《刑法》第284条之一第4款的规定，代替考试罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。
本罪侵犯的客体是国家正常的考试秩序。国家增设包括这一罪名的三个考试作弊类案罪名的目的在于惩治社会中不诚信的现象，而这种不诚信直接危害的是考生的利益，最终会影响到国家正常的考试秩序。
本罪的客观方面是行为人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试。
首先，认定本罪的前提是明确“法律规定的国家考试”的范围。“法律”有广义与狭义的区分，而根据刑法谦抑性原则以及我国坚守的刑事政策可知，“法律”在这里应当指的是狭义的法律，即制定主体只有全国人民代表大会及其常务委员。“国家考试”是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定的国家目的而进行的考试，但值得注意的是，这并不意味着以国家统一组织实施考试为必要，如地方各级机关公务员的选拔考试由其省、自治区、直辖市的主管部门负责组织。故“法律规定的国家考试”是指由全国人大及其常委会颁布的法律中规定的由国家相关主管部门确定实施、由经批准的实施考试的机构承办、面向社会公众，统一进行的考试。
其次，对于本罪规定的行为主要分为两类：代替他人参加法律规定的国家考试与让他人代替自己参加法律规定的国家考试，前者即指所谓的“枪手”，而后者在日常生活中指雇佣“枪手”。
其中，值得一提的还有几种较为特殊的行为：
一是替考者与被替考者同时参加考试，约定在试卷上写对方的名字以为某一方牟取利益，如甲和乙作为考生一同进入考场，但水平较高的甲在考卷上写乙的信息，乙在考卷上写甲的信息，这种行为也属于《刑法》规制的范畴，因为就其性质与结果而言，与普通的替考行为没有区别。
二是行为人为了其他目的伪造了一个证件，持该证件去参加考试，但该证件最终代表的还是行为人本人，如李某甲伪造了一张附自己照片但姓名为李某乙的证件去参加考试，严格而言这也是一种替考行为，即李某甲代替李某乙考试，但考虑到李某乙并不存在、该证件代表的还是李某甲且李某甲的行为是为其自身牟利，故认定为伪造、变造身份证件罪更为合适。
三是明知他人替考而为其提供帮助的行为，如监考老师发现考场中有替考行为，却出于某种考虑不加以制止，这种行为可以构成代替考试罪的帮助犯。
本罪的主体是一般主体。即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成代替考试罪。
（二）域外惩治替考行为的机制
世界上部分国家和地区已经对替考行为进行规制，且其中一些的机制已经较为成熟，要在我国更好的适用“代替考试罪”的规定，不妨对域外的经验略作学习与比较。
我国的香港、台湾地区拥有独立的法律体系，对替考行为的规制早于大陆。按照香港《刑事罪行条例》相关规定，替考行为将按照“虚假文书犯罪”论处，如果定罪可判刑14年监禁。台湾地区专门为考试作弊立法，对各种考试舞弊行为的处罚极为严厉：其中台湾地区的“刑法”第137条规定了“妨害考试罪”：“对于依考试法举行之考试，以诈术或其他非法之方法，使其发生不正确之结果者，处一年以下有期徒刑、拘役或300新台币以下罚金；前项之未遂犯罚之。”
在日本，法院在审理代替考试的犯罪行为时，通常以《刑法》第159条“伪造私人文书罪”进行处理。日本《刑法》中认定，事先征得某人的承诺，以该人的名义制作了私立大学的入学考试答卷，冒名顶替参加考试的情况构成此罪。大学考试答卷属于日本最高裁判所认定的必须由本人签署姓名的有关事实的证明文书，无论何种情况下都必须由本人签署姓名，而不允许他人代笔，否则构成伪造私人文书罪。
而美国则是通过行政处罚与刑事处罚相结合的方式来惩罚作弊行为。如大学通常规定对考试作弊人员予以处分、勒令休学甚至退学的行政处罚。如果触犯《刑法》，轻则可以判处伪造证明文书罪，重則可以以诈骗罪论处。
二、代替考试罪在实践中存在的问题
（一）对“中间人”的处置不当
在替考案件中，常常会存在“中间人”的角色，即联系替考者与被替考者的作为媒介的角色，具体的行为方式不尽相同，有些是教唆他人招募“枪手”或者教唆他人当“枪手”，有些是接受在意欲代替他人考试或者意欲让他人代替自己考试的人的请求后为其寻找“对家”，还有些仅仅是代一方向另一方传话。
在实践中，“中间人”往往要承担刑事责任，被定性为代替考试罪的共犯。但是，对“中间人”的情节和所起的作用一一做分析后，就会发现对其一概而论进行定罪，是不合理的，有违罪刑相适应的刑法基本原則与以事实为依据的刑事诉讼法原则。甚至，实践的做法在一定程度上也扩大了入罪范围，有损刑法的谦抑性。
（二）强制措施适用困境
《刑法》第二百八十四条之一第四款的规定，犯代替考试罪的，处拘役或者管制。可见代替考试罪是一个最高刑仅为拘役的罪名。但是根据我国《刑事诉讼法》第七十九条的规定，逮捕只适用于“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”，那么代替考试罪的行为人是无法被逮捕的。然而拘留期限短，一旦到了期限，司法机关就没有了继续羁押行为人的法律依据。 对于简单的替考案件，拘留期内查明案件事实是完全可行的，甚至走完全部诉讼程序也并非没有可能，但也可能会相应加大办案人员的压力，甚至因办案草率而造成其他问题。更为重要的是，如果是一个包含了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪以及代替考试罪的复杂案件，那么短短几日的拘留期限必然不足以查清事实、正确适用法律。
在实践中，对于涉嫌代替考试罪的当事人一般适用取保候审或者监视居住，但这也造成了其他问题：
第一，取保候审需要犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，然而在一些替考案件中，代替他人考试的“枪手”是跨市、甚至是跨省作案，且部分仍是在校学生，难以交纳保证金。另一方面，即便有保证人或保证金为当事人担保，但因其流动性大，极有可能无法在审查起诉、审判阶段随传随到，影响审查起诉部门对案件的处理，乃至审判程序的顺利进行。
第二，对于符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不能交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人实施监视居住的成本较大，需要大量的人力物力，尤其在上文所述的复杂案件中可能存在多个涉嫌替考罪的当事人，对其一一进行全方位监督的可行性较弱。
第三，无论是取保候审还是监视居住，如果当事人不遵守相关义务，情节严重，达到应当被逮捕的程度，是否应当逮捕？如若逮捕，则与逮捕的条件冲突；如若不逮捕，暂且不论司法的权威性，办案都可能遭受不利影响。
（三）对替考案件行为人是否应免于刑事处罚或适用缓刑
对于替考案件行为人应不应当免于刑事处罚或适用缓刑，在司法实践中也存在一定的争议。在代替考试的案件中，《刑法修正案（九）》的内容得到了切实应用，行为人几乎都被追究刑事责任、进入审判程序，但是其中很多适用缓刑，甚至有几起案件的行为人被免除刑事处罚。
对此，部分司法工作者认为如果行为人的情节较轻、认罪态度较好有悔罪表现，就可以适用缓刑甚至免于刑罚。但同时又存在着反对观点，因代替考試罪的最高刑仅是拘役，如果再大量适用缓刑甚至免于刑事处罚将会极大地削弱刑法的威慑力，影响其立法目的的实现。此外，反对者还担心“选择性执法”，行为人通过权钱交易来逃脱实刑。
那么，替考案件应不应当适用缓刑或免于刑事处罚？如果可以，适用的尺度应如何把握？对此，最高人民法院并没有出台相关的司法解释和具体案例指导，各地做法不一，这都不利于法律的统一适用。
三、对完善代替考试罪司法适用的几点建议
（一）对被替考者的处罚应当重于替考者的处罚
对于让他人代替自己参加考试的行为人的量刑应当重于代替他人考试的人，这是因为考试作弊如此猖獗的一个重要原因是考生贪欲膨胀所导致的市场需求旺盛，故在替考类案件中，应当着重处罚源头，正本清源。但是，对于替考者中的惯犯或者团伙犯罪应当着重处罚。
（二）区分起不同作用的中间人
在出现中间人角色的案件中，应当考虑中间人在案件中的作用再决定是否对其定罪量刑。若中间人实际是教唆他人替考的，应构成代替考试罪的教唆犯；若中间人在接受替考者或被替考者的请托后积极行为并在之后发挥了组织、安排的作用的，则应当以组织考试作弊罪定性；若中间人之行为不属于以上情况，则其行为不应当被界定为犯罪，可以适度给予行政处罚。
（三）慎用缓刑和免于刑事处罚
《刑法》总则对于缓刑和免除刑事處罚做了规定，对于分则内容都具有指导作用，因此此类案件可以适用缓刑或免除刑事处罚。但是这并不代表可以随意适用缓刑或免除刑事处罚，因为轻率适用缓刑和免刑一方面将影响到刑法的威慑性、违背立法者打击此类行为的意图，另一方面也容易滋生权钱交易的腐败现象。因此，法院在办理此类案件时，应严格把握量刑尺度，对于那些达到入罪标准但情节的确轻微、且行为人认罪态度较好的案件，慎用缓刑和免刑。
代替考试罪虽然在《刑法》中属于轻微犯罪，但在生活中较为多发，并且在实践中也存在一些问题，对其进行一定的研究有利于第二百八十四条之一第四款的规定在司法实践中更好的适用与立法目的的实现。
注释：
李化德、李亦成.台湾地区公务员考试法律制度对祖国大陆考试立法的启示.考试论坛.2009（3）.
李淼.考试舞弊刑事立法完善之探讨.江西警察学院学报.2016（3）.
参考文献：
[1]黎宏.刑法学各论（第二版）.北京：法律出版社.2016.
[2]赵秉志、李希慧.刑法各论（第三版）.北京：中国人民大学出版社.2016.
关键词 代替考试罪 《刑法修正案（九）》 司法适用
作者简介：侯靖宇、卢卓然，中央民族大学法学院法学与英语专业。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.024
一、 代替考试罪概述
（一）概念和认定
2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》，在第25条第4款增设了新罪名“代替考试罪”，将替考行为纳入刑法规制的范围。
根据《刑法》第284条之一第4款的规定，代替考试罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。
本罪侵犯的客体是国家正常的考试秩序。国家增设包括这一罪名的三个考试作弊类案罪名的目的在于惩治社会中不诚信的现象，而这种不诚信直接危害的是考生的利益，最终会影响到国家正常的考试秩序。
本罪的客观方面是行为人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试。
首先，认定本罪的前提是明确“法律规定的国家考试”的范围。“法律”有广义与狭义的区分，而根据刑法谦抑性原则以及我国坚守的刑事政策可知，“法律”在这里应当指的是狭义的法律，即制定主体只有全国人民代表大会及其常务委员。“国家考试”是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定的国家目的而进行的考试，但值得注意的是，这并不意味着以国家统一组织实施考试为必要，如地方各级机关公务员的选拔考试由其省、自治区、直辖市的主管部门负责组织。故“法律规定的国家考试”是指由全国人大及其常委会颁布的法律中规定的由国家相关主管部门确定实施、由经批准的实施考试的机构承办、面向社会公众，统一进行的考试。
其次，对于本罪规定的行为主要分为两类：代替他人参加法律规定的国家考试与让他人代替自己参加法律规定的国家考试，前者即指所谓的“枪手”，而后者在日常生活中指雇佣“枪手”。
其中，值得一提的还有几种较为特殊的行为：
一是替考者与被替考者同时参加考试，约定在试卷上写对方的名字以为某一方牟取利益，如甲和乙作为考生一同进入考场，但水平较高的甲在考卷上写乙的信息，乙在考卷上写甲的信息，这种行为也属于《刑法》规制的范畴，因为就其性质与结果而言，与普通的替考行为没有区别。
二是行为人为了其他目的伪造了一个证件，持该证件去参加考试，但该证件最终代表的还是行为人本人，如李某甲伪造了一张附自己照片但姓名为李某乙的证件去参加考试，严格而言这也是一种替考行为，即李某甲代替李某乙考试，但考虑到李某乙并不存在、该证件代表的还是李某甲且李某甲的行为是为其自身牟利，故认定为伪造、变造身份证件罪更为合适。
三是明知他人替考而为其提供帮助的行为，如监考老师发现考场中有替考行为，却出于某种考虑不加以制止，这种行为可以构成代替考试罪的帮助犯。
本罪的主体是一般主体。即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成代替考试罪。
（二）域外惩治替考行为的机制
世界上部分国家和地区已经对替考行为进行规制，且其中一些的机制已经较为成熟，要在我国更好的适用“代替考试罪”的规定，不妨对域外的经验略作学习与比较。
我国的香港、台湾地区拥有独立的法律体系，对替考行为的规制早于大陆。按照香港《刑事罪行条例》相关规定，替考行为将按照“虚假文书犯罪”论处，如果定罪可判刑14年监禁。台湾地区专门为考试作弊立法，对各种考试舞弊行为的处罚极为严厉：其中台湾地区的“刑法”第137条规定了“妨害考试罪”：“对于依考试法举行之考试，以诈术或其他非法之方法，使其发生不正确之结果者，处一年以下有期徒刑、拘役或300新台币以下罚金；前项之未遂犯罚之。”
在日本，法院在审理代替考试的犯罪行为时，通常以《刑法》第159条“伪造私人文书罪”进行处理。日本《刑法》中认定，事先征得某人的承诺，以该人的名义制作了私立大学的入学考试答卷，冒名顶替参加考试的情况构成此罪。大学考试答卷属于日本最高裁判所认定的必须由本人签署姓名的有关事实的证明文书，无论何种情况下都必须由本人签署姓名，而不允许他人代笔，否则构成伪造私人文书罪。
而美国则是通过行政处罚与刑事处罚相结合的方式来惩罚作弊行为。如大学通常规定对考试作弊人员予以处分、勒令休学甚至退学的行政处罚。如果触犯《刑法》，轻则可以判处伪造证明文书罪，重則可以以诈骗罪论处。
二、代替考试罪在实践中存在的问题
（一）对“中间人”的处置不当
在替考案件中，常常会存在“中间人”的角色，即联系替考者与被替考者的作为媒介的角色，具体的行为方式不尽相同，有些是教唆他人招募“枪手”或者教唆他人当“枪手”，有些是接受在意欲代替他人考试或者意欲让他人代替自己考试的人的请求后为其寻找“对家”，还有些仅仅是代一方向另一方传话。
在实践中，“中间人”往往要承担刑事责任，被定性为代替考试罪的共犯。但是，对“中间人”的情节和所起的作用一一做分析后，就会发现对其一概而论进行定罪，是不合理的，有违罪刑相适应的刑法基本原則与以事实为依据的刑事诉讼法原则。甚至，实践的做法在一定程度上也扩大了入罪范围，有损刑法的谦抑性。
（二）强制措施适用困境
《刑法》第二百八十四条之一第四款的规定，犯代替考试罪的，处拘役或者管制。可见代替考试罪是一个最高刑仅为拘役的罪名。但是根据我国《刑事诉讼法》第七十九条的规定，逮捕只适用于“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”，那么代替考试罪的行为人是无法被逮捕的。然而拘留期限短，一旦到了期限，司法机关就没有了继续羁押行为人的法律依据。 对于简单的替考案件，拘留期内查明案件事实是完全可行的，甚至走完全部诉讼程序也并非没有可能，但也可能会相应加大办案人员的压力，甚至因办案草率而造成其他问题。更为重要的是，如果是一个包含了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪以及代替考试罪的复杂案件，那么短短几日的拘留期限必然不足以查清事实、正确适用法律。
在实践中，对于涉嫌代替考试罪的当事人一般适用取保候审或者监视居住，但这也造成了其他问题：
第一，取保候审需要犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，然而在一些替考案件中，代替他人考试的“枪手”是跨市、甚至是跨省作案，且部分仍是在校学生，难以交纳保证金。另一方面，即便有保证人或保证金为当事人担保，但因其流动性大，极有可能无法在审查起诉、审判阶段随传随到，影响审查起诉部门对案件的处理，乃至审判程序的顺利进行。
第二，对于符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不能交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人实施监视居住的成本较大，需要大量的人力物力，尤其在上文所述的复杂案件中可能存在多个涉嫌替考罪的当事人，对其一一进行全方位监督的可行性较弱。
第三，无论是取保候审还是监视居住，如果当事人不遵守相关义务，情节严重，达到应当被逮捕的程度，是否应当逮捕？如若逮捕，则与逮捕的条件冲突；如若不逮捕，暂且不论司法的权威性，办案都可能遭受不利影响。
（三）对替考案件行为人是否应免于刑事处罚或适用缓刑
对于替考案件行为人应不应当免于刑事处罚或适用缓刑，在司法实践中也存在一定的争议。在代替考试的案件中，《刑法修正案（九）》的内容得到了切实应用，行为人几乎都被追究刑事责任、进入审判程序，但是其中很多适用缓刑，甚至有几起案件的行为人被免除刑事处罚。
对此，部分司法工作者认为如果行为人的情节较轻、认罪态度较好有悔罪表现，就可以适用缓刑甚至免于刑罚。但同时又存在着反对观点，因代替考試罪的最高刑仅是拘役，如果再大量适用缓刑甚至免于刑事处罚将会极大地削弱刑法的威慑力，影响其立法目的的实现。此外，反对者还担心“选择性执法”，行为人通过权钱交易来逃脱实刑。
那么，替考案件应不应当适用缓刑或免于刑事处罚？如果可以，适用的尺度应如何把握？对此，最高人民法院并没有出台相关的司法解释和具体案例指导，各地做法不一，这都不利于法律的统一适用。
三、对完善代替考试罪司法适用的几点建议
（一）对被替考者的处罚应当重于替考者的处罚
对于让他人代替自己参加考试的行为人的量刑应当重于代替他人考试的人，这是因为考试作弊如此猖獗的一个重要原因是考生贪欲膨胀所导致的市场需求旺盛，故在替考类案件中，应当着重处罚源头，正本清源。但是，对于替考者中的惯犯或者团伙犯罪应当着重处罚。
（二）区分起不同作用的中间人
在出现中间人角色的案件中，应当考虑中间人在案件中的作用再决定是否对其定罪量刑。若中间人实际是教唆他人替考的，应构成代替考试罪的教唆犯；若中间人在接受替考者或被替考者的请托后积极行为并在之后发挥了组织、安排的作用的，则应当以组织考试作弊罪定性；若中间人之行为不属于以上情况，则其行为不应当被界定为犯罪，可以适度给予行政处罚。
（三）慎用缓刑和免于刑事处罚
《刑法》总则对于缓刑和免除刑事處罚做了规定，对于分则内容都具有指导作用，因此此类案件可以适用缓刑或免除刑事处罚。但是这并不代表可以随意适用缓刑或免除刑事处罚，因为轻率适用缓刑和免刑一方面将影响到刑法的威慑性、违背立法者打击此类行为的意图，另一方面也容易滋生权钱交易的腐败现象。因此，法院在办理此类案件时，应严格把握量刑尺度，对于那些达到入罪标准但情节的确轻微、且行为人认罪态度较好的案件，慎用缓刑和免刑。
代替考试罪虽然在《刑法》中属于轻微犯罪，但在生活中较为多发，并且在实践中也存在一些问题，对其进行一定的研究有利于第二百八十四条之一第四款的规定在司法实践中更好的适用与立法目的的实现。
注释：
李化德、李亦成.台湾地区公务员考试法律制度对祖国大陆考试立法的启示.考试论坛.2009（3）.
李淼.考试舞弊刑事立法完善之探讨.江西警察学院学报.2016（3）.
参考文献：
[1]黎宏.刑法学各论（第二版）.北京：法律出版社.2016.
[2]赵秉志、李希慧.刑法各论（第三版）.北京：中国人民大学出版社.2016.