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摘要：目前，在计算机软件的专利保护方面有一些障碍，探寻障碍的克服路径对于激发计算机软件创新意识和专利保护意识有重要意义。
关键词：计算机软件；专利保护；障碍
计算机软件的法律保护问题一直为许多学者关注，在计算机软件专利保护问题上，学界关注的焦点之一是“对计算机软件进行专利保护是否可行”，笔者从专利审查障碍视角对计算机软件专利保护问题进行探究。
一、计算机软件定义和专利保护现状
1969 年 IBM 公司首次将计算机软件和硬件分开出售，计算机软件的价值开始受到人们的重视。利用法律武器保护计算机软件设计者和所有者的相关权利，成为人们关注和研究的焦点。
目前，计算机软件在世界范围内并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织（WIPO）的定义结合本国的情况加以修订。
1978 年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。美国通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序，并纳入著作权法的保护范围。欧盟 1991 年颁布的计算机程序保护指令，计算机软件包括先前准备的程序设计资料（preparatory design material）和计算机程序。日本在1985 年颁布的著作权法修改草案没有把文档包括在计算机软件之内。1991 年，我国发布的《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）对“计算机软件”的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义认为计算机软件是指计算机程序及其有关文档。由此可见，我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，这是与其他国家的定义不同的。因此，在世界上除了我国以外，其他国家并不将文档视为计算机软件。当然，在研究计算机软件的法律保护问题的时候，讨论的重点依旧是计算机程序的法律保护。
二、计算机软件的法律保护路径分析
自上世纪60年代始，各国对计算机软件法律保护进行了路径探索。
计算机软件法律保护途径一般来说有著作权法保护途径、商业秘密相关法律保护途径、商标法保护途径和合同法保护途径等。其中，商标法虽然不是计算机软件的主要法律保护手段，但其作用不可低估。因为用户往往根据商标来判断和选择软件。用商标法保护计算机软件已为著名公司成功运用，如微软、思科等。
利法保护途径的优点主要体现在能有效保护“设计思想”。专利法授予软件专利人一种排他性垄断权，未经其允许别人不能滥用其发明，这对于软件专利权人来说无疑是有利的，利于计算机软件的开发创新。相对于著作权保护途径，专利法的法定保护期限较短。
专利保护计算机软件的缺点是专利保护通常只保护取得结果的特定方法，而不保护结果本身。发明专利权的保护期限为 20 年，保护期限仍然过长，客观上会阻碍软件的开发。专利公示制度虽然有助于软件的开发与发展，有助于社会利益，可高度独占性又会影响软件技术的应用。
三、计算机软件获得专利保护的障碍
世界各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性、和实用性三个条件才能授予专利权。我国专利法第二十二条规定“ 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。不具有这三点，其它条件就不用考虑。
专利法授予专利权的相关障碍主要有：一是算法不能成为专利保护客体障碍，二是新颖性与创造性审查障碍，三是专利审查制度障碍。
（一）算法不能成为专利保护客体障碍。在通常的理解中，算法被认为是智力活动规则，而且各国的专利法都有类似“智力活动规则与方法不能授予专利”的规定，由此，在专利法研究领域，有很多人认为，算法不构成专利保护的客体。因而，不言自明，以算法为技术基础的计算机软件不能被授予专利。
（二）计算机软件专利新颖性与创造性审查障碍
（1）新颖性的审查与障碍。与其它发明一样，计算机软件获得专利也必须有新颖性。但如果按审查其它发明新颖性的步骤和方式审查计算机软件是否具有新颖性，对于大多数计算机软件而言是非常困难的。这必然会影响计算机软件专利的申请。
（2）创造性审查障碍。创造性审查对软件申报专利也是一道难以逾越的关。因为软件技术创新通常是在现有技术水平上的“增量式进步”（incrementaladvance）。“微小的进步”与“显著的进步”，差距显而易见。。
（3）因为计算机软件在实用性方面能较好的满足专利审查的要求，所以在实用性审查不构成障碍。
（三）专利审查制度方面的障碍
四、障碍的否认与克服
（一）算法构成专利保护客体的理由
算法虽然与数学有着密切的联系，但是算法毕竟不能等同于数学，把算法看作一个具体的方法步骤，且只需依赖于机器（计算机）就能实现，而不需要依赖人的智力活动，那么，算法当然不能归为不能获得专利的“智力活动规则与方法”。所以算法是可以成为专利保护的客体的，进一步来说，算法问题不构成计算机软件获得专利保护的障碍。
（二）新颖性与创造性审查障碍的克服
新颖性审查的主要障碍就是检索障碍，随着计算机技术、网络技术的发展，信息处理规模和传输速度加快，这一问题的解决应是不是问题。而创造性审查的主要障碍是计算机软件“增量式进步”，绝大多数计算机软件技术水平上的微小进步往往要投入大量的智力劳动和时间才能完成，所以，计算机软件的专利创造性审查与一般专利应当区别对待，可以采用“对于该领域技术人员未经一定时间的创造劳动是难以达到的”这样的标准。实际上是通过扩大“创造性”的内涵来克服计算机软件专利审查中的创造性审查障碍。
（三）专利审查制度方面障碍的克服
对计算机软件发明专利审查程序复杂，耗时较长的问题，可以采取特事特办的处理原则，简化专利审查程序，缩短审查时间，这样就能解决好审查制度方面的问题。
综上，笔者倾向认为对计算机软件进行专利保护是可行的，认为障碍即使存在，也是可以克服的。最后需要提示一下，对计算机软件采取专利保护，并非是对其它法律保护途径的放弃。
【参考文献】
[1]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2003
[2]郑成思.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997
[3]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000
关键词：计算机软件；专利保护；障碍
计算机软件的法律保护问题一直为许多学者关注，在计算机软件专利保护问题上，学界关注的焦点之一是“对计算机软件进行专利保护是否可行”，笔者从专利审查障碍视角对计算机软件专利保护问题进行探究。
一、计算机软件定义和专利保护现状
1969 年 IBM 公司首次将计算机软件和硬件分开出售，计算机软件的价值开始受到人们的重视。利用法律武器保护计算机软件设计者和所有者的相关权利，成为人们关注和研究的焦点。
目前，计算机软件在世界范围内并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织（WIPO）的定义结合本国的情况加以修订。
1978 年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。美国通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序，并纳入著作权法的保护范围。欧盟 1991 年颁布的计算机程序保护指令，计算机软件包括先前准备的程序设计资料（preparatory design material）和计算机程序。日本在1985 年颁布的著作权法修改草案没有把文档包括在计算机软件之内。1991 年，我国发布的《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）对“计算机软件”的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义认为计算机软件是指计算机程序及其有关文档。由此可见，我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，这是与其他国家的定义不同的。因此，在世界上除了我国以外，其他国家并不将文档视为计算机软件。当然，在研究计算机软件的法律保护问题的时候，讨论的重点依旧是计算机程序的法律保护。
二、计算机软件的法律保护路径分析
自上世纪60年代始，各国对计算机软件法律保护进行了路径探索。
计算机软件法律保护途径一般来说有著作权法保护途径、商业秘密相关法律保护途径、商标法保护途径和合同法保护途径等。其中，商标法虽然不是计算机软件的主要法律保护手段，但其作用不可低估。因为用户往往根据商标来判断和选择软件。用商标法保护计算机软件已为著名公司成功运用，如微软、思科等。
利法保护途径的优点主要体现在能有效保护“设计思想”。专利法授予软件专利人一种排他性垄断权，未经其允许别人不能滥用其发明，这对于软件专利权人来说无疑是有利的，利于计算机软件的开发创新。相对于著作权保护途径，专利法的法定保护期限较短。
专利保护计算机软件的缺点是专利保护通常只保护取得结果的特定方法，而不保护结果本身。发明专利权的保护期限为 20 年，保护期限仍然过长，客观上会阻碍软件的开发。专利公示制度虽然有助于软件的开发与发展，有助于社会利益，可高度独占性又会影响软件技术的应用。
三、计算机软件获得专利保护的障碍
世界各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性、和实用性三个条件才能授予专利权。我国专利法第二十二条规定“ 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。不具有这三点，其它条件就不用考虑。
专利法授予专利权的相关障碍主要有：一是算法不能成为专利保护客体障碍，二是新颖性与创造性审查障碍，三是专利审查制度障碍。
（一）算法不能成为专利保护客体障碍。在通常的理解中，算法被认为是智力活动规则，而且各国的专利法都有类似“智力活动规则与方法不能授予专利”的规定，由此，在专利法研究领域，有很多人认为，算法不构成专利保护的客体。因而，不言自明，以算法为技术基础的计算机软件不能被授予专利。
（二）计算机软件专利新颖性与创造性审查障碍
（1）新颖性的审查与障碍。与其它发明一样，计算机软件获得专利也必须有新颖性。但如果按审查其它发明新颖性的步骤和方式审查计算机软件是否具有新颖性，对于大多数计算机软件而言是非常困难的。这必然会影响计算机软件专利的申请。
（2）创造性审查障碍。创造性审查对软件申报专利也是一道难以逾越的关。因为软件技术创新通常是在现有技术水平上的“增量式进步”（incrementaladvance）。“微小的进步”与“显著的进步”，差距显而易见。。
（3）因为计算机软件在实用性方面能较好的满足专利审查的要求，所以在实用性审查不构成障碍。
（三）专利审查制度方面的障碍
四、障碍的否认与克服
（一）算法构成专利保护客体的理由
算法虽然与数学有着密切的联系，但是算法毕竟不能等同于数学，把算法看作一个具体的方法步骤，且只需依赖于机器（计算机）就能实现，而不需要依赖人的智力活动，那么，算法当然不能归为不能获得专利的“智力活动规则与方法”。所以算法是可以成为专利保护的客体的，进一步来说，算法问题不构成计算机软件获得专利保护的障碍。
（二）新颖性与创造性审查障碍的克服
新颖性审查的主要障碍就是检索障碍，随着计算机技术、网络技术的发展，信息处理规模和传输速度加快，这一问题的解决应是不是问题。而创造性审查的主要障碍是计算机软件“增量式进步”，绝大多数计算机软件技术水平上的微小进步往往要投入大量的智力劳动和时间才能完成，所以，计算机软件的专利创造性审查与一般专利应当区别对待，可以采用“对于该领域技术人员未经一定时间的创造劳动是难以达到的”这样的标准。实际上是通过扩大“创造性”的内涵来克服计算机软件专利审查中的创造性审查障碍。
（三）专利审查制度方面障碍的克服
对计算机软件发明专利审查程序复杂，耗时较长的问题，可以采取特事特办的处理原则，简化专利审查程序，缩短审查时间，这样就能解决好审查制度方面的问题。
综上，笔者倾向认为对计算机软件进行专利保护是可行的，认为障碍即使存在，也是可以克服的。最后需要提示一下，对计算机软件采取专利保护，并非是对其它法律保护途径的放弃。
【参考文献】
[1]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2003
[2]郑成思.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997
[3]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000