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摘要人身危险性是随着刑事实证学派个别预防论的产生而崛起的一个概念,同时也是刑事近代学派与刑事古典学派争论的焦点,是近代学派的一个核心理论。人身危险性是行为特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性,是特定人格和事实规范的统一”。许多分支学派的很多理论和观点也都是奠基于人身危险性理论的基础之上的。人身危险性对之后的刑事司法实践也产生了广泛的影响,无论是刑罚个别化制度、不定期刑制度、矫正制度以及对刑罚制度的改革,都是旨在减少人身危险性的制度化产物。
关键词人身危险性 刑事实证学派 预防论
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-011-02
一、适用的依据
不少学者认为将人身危险性纳入刑罚裁量体系既无法律上的依据,也没有法理上的依据,其实则不然。
首先,有学者认为将人身危险性纳入刑罚裁量体系具有法理上的非公正性,在千百年来“以牙还牙,以眼还眼”的刑罚报应论思想熏陶下,人们普遍认为只有等量报应才是公平正义的内核。根据人身危险性判处刑罚存在的“同罪异罚”情况会在一般社会公众,特别在受刑人心目中造成非常强烈的不公正感。但是,这种等量报应的思维方式是人类在原始社会时期形成并流传发展下来的,不可避免的带有人类动物属性的痕迹。我们需要推崇正义,但正义的内涵并不是一成不变的。所以,今天我们应该开始逐步扭转这种思想习惯,来适应刑罚目的论的思想,就从把人身危险性纳入刑罚裁量体系开始。
其次,我国现行刑法典确实没有明确的关于人身危险性字眼的法条规定,但是,一个人的人身危险性具体如何,包含了个人的心理因素、生理因素、社会环境等要素,而以上这些要素在刑法中均是有所体现的。刑法规定的行为人刑事责任年龄、对于行为人主观恶性的要求,以及刑罚执行中缓刑、假释等制度的适用等都是以犯罪人的人身危险性为根据的。目前人身危险性虽为犯罪学和刑法学均承认的术语,但理论上的研究成果尚未引起刑事立法的高度重视,这也是导致刑法典缺乏关于人身危险性明确表述的一个原因。
二、在量刑中的具体适用
我国学者一般认为量刑时应首先考虑刑罚报应的正义要求,使刑罚量与犯罪人的社会危害性相当,其次,还应考虑预防犯罪的目的,使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性要在量刑过程中实际适用,不能单独的考虑人身危险性对量刑的影响,还要结合犯罪人所造成的客观危害,即犯罪的社会危害性,综合进行刑罚裁量。
为了使人身危险性更好的在司法实践中适用,我们在此做一个人身危险性具体适用的过程假设。由于我国目前刑罚目的理论的通说为“双重刑罚目的说”,即要求刑罚目的为一般预防和特殊预防的辩证统一,所以我们在这个设定中既要考虑报应刑思想又要兼顾目的刑思想。首先,我们要对犯罪人的人身危险性进行评价,虽然目前还无法精确的对其进行量化,但是我们可以根据人身危险性的表征点做一个大致上的评价,并且遵循以下要求对其作一个宏观上的判定:(1)从外在表象上分析,人的主观心理是难以直接窥探的,人们认识事物只能从客观上开始,从而才推断主观,要强调人是实践的人,实践是人的实践。(2)由于人身危险性构成因素的多元化,所以我们不能单方面的从某一个角度去对其进行观察衡量,我们要全面的,从各个方面来对其进行综合判定。(3)人身危险性本身是一个主观的概念,也是一个因人而异的概念,具有特殊性和个体性,每个行为人的人身危险性程度都是不尽相同的,所以我们必须具体案件具体分析,不能一概而论。(4)我们还必须借助于案例指导制度,将每一例具体犯罪纪录在案并成为以后司法实践中的指导参考依据。正是由于人身危险性的个体化、多元化以及多变性,我们不能以统一的规范标准来指导判案,通过个体化显著的案例指导制度来控制和防止法官在判案过程中有可能发生的罪刑擅断的情况。
经过对犯罪人人身危险性的初步评价,我们首先要清理出人身危险性趋向于零的犯罪人。由于我们不承认除了生理上不具备犯罪能力的人之外还存在无人身危险性的人,对于一些在现阶段看起来并不具有再犯可能性的犯罪人我们称之为人身危险性趋向于零的犯罪人。在这之前,我们还需要将刑罚中的整个量刑起点降低,然后对只具有已然犯罪事实而人身危险性趋向于零的犯罪人实施经过降低的最低起点的量刑。因为法律规定的刑罚量并不适合那些在现阶段看来不具有再犯可能性的犯罪人。由于此类犯罪人在现阶段并没有再犯罪的倾向性,同时未来的事情又不可预知,我们就不能对其处以人身危险性为根据的那部分刑罚量。而根据社会危害性所判定的刑罚量,则不仅仅是报应刑的要求,同时也满足了广大民众心中公平正义的要求,更加维护了社会的稳定和谐。而对于其他犯罪人,我们则在此最低量刑起点上,再根据其人身危险性的大小加上一定的刑罚量,这另外加上的“一定的刑罚量”即为刑罚特殊预防的需要。这种量刑方法可以对人身危险性较小的犯罪人尽量实行刑罚轻缓化甚至“非犯罪化”的处理,在节约司法资源的同时实现更好的社会效果。
除此之外,以上假设的适用还必须考虑三个前提问题:(1)社会危害性与人身危险性这两个概念如前文所述应该是区分存在的。(2)在对犯罪人定罪时,并不单独考虑犯罪人的人身危险性问题,由上文可知,司法中对于犯罪人人身危险性的考量以及适用,都是在对犯罪人已经定罪的情况下进行的,从而来决定量刑情况的,所以,犯罪人的人身危险性并不直接影响对行为人的定罪环节。(3)实施以上假设要想达到真正的罪刑均衡,就必须先降低整个量刑起点的刑期。一般而言,犯罪人较于一般人都是具有较大人身危险性,而此种量刑设定是在量刑起点的根据上,根据人身危险性的程度再逐步往上加刑。
三、须注意的两个问题
(一)量刑之前对犯罪人的人身危险性的调查
对于犯罪人的人身危险性程度进行调查,其中最主要也是最具有可行性的便是对犯罪人的人格调查,人格调查制度也是西方各国有实施经验的制度,我们要确定犯罪人的人身危险性首先就要先对犯罪人的人格有一个较为准确全面的认识。虽然对犯罪人的人身危险性作最后的判定是法官的工作,但受专业的限制性,在法官判定之前应有一个专业机构来对犯罪人的人身危险性作人格方面的调查,然后法官以此为依据来判定人身危险性。西方国家在刑罚裁量过程中,非常注重对犯罪人的人格调查,以此作为量刑的一个重要标准。在美国,确定被告人有罪之后,就要由社会工作者对犯罪人的个人情况进行调查,在社会工作者没有足够的专业知识进行调查时,则由监狱局进行。而这些社会工作者主要是心理学家和心理健康专家,他们在整个司法过程中对刑事参加人均要进行一定的测试。
我国目前尚未实行人格调查制度,只有在对被告人判处缓刑或者罪犯是未成年人时进行必要的调查走访工作。重新建立一个专门的测量犯罪人人身危险性的机构,根据我国国情来看是不太现实的事情。但我们有专门的司法鉴定机构和较为完善的司法鉴定程序。我们可以参照司法鉴定的程序对犯罪人的人身危险性程度做出一个人格测定,再由法院结合其他情况综合得出一个宏观上的人身危险性程度调查结果。到底对犯罪人的哪些方面进行调查才能比较全面的反映犯罪人的人身危险性大小,亦即根据哪些表征点才能最全面、真实的反映人身危险性的程度,尚有争议。笔者以为,主要应围绕影响犯罪人人身危险性的各个因素展开全面调查,对犯罪人有一个全面的了解。这种调查事项是比较全面的,但一些具体情况都可以直接询问犯罪人,这部分工作可由公安机关执行。然后再经过抽样调查来确保其回答的真实性,核实的工作需要深入罪犯的生活居住地了解,可交由罪犯居住地的社会机构完成。最后将所得的资料汇总到法院,由有关专家得出关于犯罪人人身危险性情况的参考性总结交由审判人员。
(二)人身危险性适用的限度问题
现代的刑罚个别化不仅仅要着眼于犯罪人的再犯可能性还要着眼于社会对于犯罪的评价,即犯罪行为的社会危害性。这种认识在前苏联的刑法学界达成了一种共识:“资产阶级刑法学者把刑罚的个别化只理解为刑罚要与有罪人本身的特点相适应。苏维埃立法与刑法理论则不是这样解释这个问题,认为法院还应考虑罪行本身在实施犯罪的具体历史情况下的严重性。换言之,在实行刑罚个别化时,就是要把行为的社会危害性和有罪人本人的社会危害性结合起来加以考虑。”而在我国,高铭暄教授也认为,刑罚适用既要考虑犯罪分子的人身危险性,更要考虑犯罪行为的社会危害性。所以,由于人身危险性本身的未然性,对人身危险性的适用一定要保持在一个限度以内,至少不能超越社会危害性的重要性界限而适用,不能成为量刑过程中的主导性因素。这同时也是限制法官滥用人身危险性,防止造成罪刑擅断结果的要求。
注释:
赵永红.人身危险性概念新论.法律科学.2000(4).第79页.
高铭暄主编.新编中国刑法学.北京:中国人民大学出版社.1998年版.第25页.
陆诗忠.对刑罚目的理论的思考.中国刑事法.2006(1).第39页.
张文.人格刑法导论.北京:法律出版社.2005年版.第289页.
此处的“有罪人本人的社会危害性”指的就是犯罪人的人身危险性。
皮昂特科夫斯基等著.曹子丹等译.苏联刑法科学史.北京:法律出版社.1984年版.第111页.
高铭暄主编.刑法学原理(第三卷).北京:中国人民大学出版社.1994年版.第213页.
关键词人身危险性 刑事实证学派 预防论
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-011-02
一、适用的依据
不少学者认为将人身危险性纳入刑罚裁量体系既无法律上的依据,也没有法理上的依据,其实则不然。
首先,有学者认为将人身危险性纳入刑罚裁量体系具有法理上的非公正性,在千百年来“以牙还牙,以眼还眼”的刑罚报应论思想熏陶下,人们普遍认为只有等量报应才是公平正义的内核。根据人身危险性判处刑罚存在的“同罪异罚”情况会在一般社会公众,特别在受刑人心目中造成非常强烈的不公正感。但是,这种等量报应的思维方式是人类在原始社会时期形成并流传发展下来的,不可避免的带有人类动物属性的痕迹。我们需要推崇正义,但正义的内涵并不是一成不变的。所以,今天我们应该开始逐步扭转这种思想习惯,来适应刑罚目的论的思想,就从把人身危险性纳入刑罚裁量体系开始。
其次,我国现行刑法典确实没有明确的关于人身危险性字眼的法条规定,但是,一个人的人身危险性具体如何,包含了个人的心理因素、生理因素、社会环境等要素,而以上这些要素在刑法中均是有所体现的。刑法规定的行为人刑事责任年龄、对于行为人主观恶性的要求,以及刑罚执行中缓刑、假释等制度的适用等都是以犯罪人的人身危险性为根据的。目前人身危险性虽为犯罪学和刑法学均承认的术语,但理论上的研究成果尚未引起刑事立法的高度重视,这也是导致刑法典缺乏关于人身危险性明确表述的一个原因。
二、在量刑中的具体适用
我国学者一般认为量刑时应首先考虑刑罚报应的正义要求,使刑罚量与犯罪人的社会危害性相当,其次,还应考虑预防犯罪的目的,使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性要在量刑过程中实际适用,不能单独的考虑人身危险性对量刑的影响,还要结合犯罪人所造成的客观危害,即犯罪的社会危害性,综合进行刑罚裁量。
为了使人身危险性更好的在司法实践中适用,我们在此做一个人身危险性具体适用的过程假设。由于我国目前刑罚目的理论的通说为“双重刑罚目的说”,即要求刑罚目的为一般预防和特殊预防的辩证统一,所以我们在这个设定中既要考虑报应刑思想又要兼顾目的刑思想。首先,我们要对犯罪人的人身危险性进行评价,虽然目前还无法精确的对其进行量化,但是我们可以根据人身危险性的表征点做一个大致上的评价,并且遵循以下要求对其作一个宏观上的判定:(1)从外在表象上分析,人的主观心理是难以直接窥探的,人们认识事物只能从客观上开始,从而才推断主观,要强调人是实践的人,实践是人的实践。(2)由于人身危险性构成因素的多元化,所以我们不能单方面的从某一个角度去对其进行观察衡量,我们要全面的,从各个方面来对其进行综合判定。(3)人身危险性本身是一个主观的概念,也是一个因人而异的概念,具有特殊性和个体性,每个行为人的人身危险性程度都是不尽相同的,所以我们必须具体案件具体分析,不能一概而论。(4)我们还必须借助于案例指导制度,将每一例具体犯罪纪录在案并成为以后司法实践中的指导参考依据。正是由于人身危险性的个体化、多元化以及多变性,我们不能以统一的规范标准来指导判案,通过个体化显著的案例指导制度来控制和防止法官在判案过程中有可能发生的罪刑擅断的情况。
经过对犯罪人人身危险性的初步评价,我们首先要清理出人身危险性趋向于零的犯罪人。由于我们不承认除了生理上不具备犯罪能力的人之外还存在无人身危险性的人,对于一些在现阶段看起来并不具有再犯可能性的犯罪人我们称之为人身危险性趋向于零的犯罪人。在这之前,我们还需要将刑罚中的整个量刑起点降低,然后对只具有已然犯罪事实而人身危险性趋向于零的犯罪人实施经过降低的最低起点的量刑。因为法律规定的刑罚量并不适合那些在现阶段看来不具有再犯可能性的犯罪人。由于此类犯罪人在现阶段并没有再犯罪的倾向性,同时未来的事情又不可预知,我们就不能对其处以人身危险性为根据的那部分刑罚量。而根据社会危害性所判定的刑罚量,则不仅仅是报应刑的要求,同时也满足了广大民众心中公平正义的要求,更加维护了社会的稳定和谐。而对于其他犯罪人,我们则在此最低量刑起点上,再根据其人身危险性的大小加上一定的刑罚量,这另外加上的“一定的刑罚量”即为刑罚特殊预防的需要。这种量刑方法可以对人身危险性较小的犯罪人尽量实行刑罚轻缓化甚至“非犯罪化”的处理,在节约司法资源的同时实现更好的社会效果。
除此之外,以上假设的适用还必须考虑三个前提问题:(1)社会危害性与人身危险性这两个概念如前文所述应该是区分存在的。(2)在对犯罪人定罪时,并不单独考虑犯罪人的人身危险性问题,由上文可知,司法中对于犯罪人人身危险性的考量以及适用,都是在对犯罪人已经定罪的情况下进行的,从而来决定量刑情况的,所以,犯罪人的人身危险性并不直接影响对行为人的定罪环节。(3)实施以上假设要想达到真正的罪刑均衡,就必须先降低整个量刑起点的刑期。一般而言,犯罪人较于一般人都是具有较大人身危险性,而此种量刑设定是在量刑起点的根据上,根据人身危险性的程度再逐步往上加刑。
三、须注意的两个问题
(一)量刑之前对犯罪人的人身危险性的调查
对于犯罪人的人身危险性程度进行调查,其中最主要也是最具有可行性的便是对犯罪人的人格调查,人格调查制度也是西方各国有实施经验的制度,我们要确定犯罪人的人身危险性首先就要先对犯罪人的人格有一个较为准确全面的认识。虽然对犯罪人的人身危险性作最后的判定是法官的工作,但受专业的限制性,在法官判定之前应有一个专业机构来对犯罪人的人身危险性作人格方面的调查,然后法官以此为依据来判定人身危险性。西方国家在刑罚裁量过程中,非常注重对犯罪人的人格调查,以此作为量刑的一个重要标准。在美国,确定被告人有罪之后,就要由社会工作者对犯罪人的个人情况进行调查,在社会工作者没有足够的专业知识进行调查时,则由监狱局进行。而这些社会工作者主要是心理学家和心理健康专家,他们在整个司法过程中对刑事参加人均要进行一定的测试。
我国目前尚未实行人格调查制度,只有在对被告人判处缓刑或者罪犯是未成年人时进行必要的调查走访工作。重新建立一个专门的测量犯罪人人身危险性的机构,根据我国国情来看是不太现实的事情。但我们有专门的司法鉴定机构和较为完善的司法鉴定程序。我们可以参照司法鉴定的程序对犯罪人的人身危险性程度做出一个人格测定,再由法院结合其他情况综合得出一个宏观上的人身危险性程度调查结果。到底对犯罪人的哪些方面进行调查才能比较全面的反映犯罪人的人身危险性大小,亦即根据哪些表征点才能最全面、真实的反映人身危险性的程度,尚有争议。笔者以为,主要应围绕影响犯罪人人身危险性的各个因素展开全面调查,对犯罪人有一个全面的了解。这种调查事项是比较全面的,但一些具体情况都可以直接询问犯罪人,这部分工作可由公安机关执行。然后再经过抽样调查来确保其回答的真实性,核实的工作需要深入罪犯的生活居住地了解,可交由罪犯居住地的社会机构完成。最后将所得的资料汇总到法院,由有关专家得出关于犯罪人人身危险性情况的参考性总结交由审判人员。
(二)人身危险性适用的限度问题
现代的刑罚个别化不仅仅要着眼于犯罪人的再犯可能性还要着眼于社会对于犯罪的评价,即犯罪行为的社会危害性。这种认识在前苏联的刑法学界达成了一种共识:“资产阶级刑法学者把刑罚的个别化只理解为刑罚要与有罪人本身的特点相适应。苏维埃立法与刑法理论则不是这样解释这个问题,认为法院还应考虑罪行本身在实施犯罪的具体历史情况下的严重性。换言之,在实行刑罚个别化时,就是要把行为的社会危害性和有罪人本人的社会危害性结合起来加以考虑。”而在我国,高铭暄教授也认为,刑罚适用既要考虑犯罪分子的人身危险性,更要考虑犯罪行为的社会危害性。所以,由于人身危险性本身的未然性,对人身危险性的适用一定要保持在一个限度以内,至少不能超越社会危害性的重要性界限而适用,不能成为量刑过程中的主导性因素。这同时也是限制法官滥用人身危险性,防止造成罪刑擅断结果的要求。
注释:
赵永红.人身危险性概念新论.法律科学.2000(4).第79页.
高铭暄主编.新编中国刑法学.北京:中国人民大学出版社.1998年版.第25页.
陆诗忠.对刑罚目的理论的思考.中国刑事法.2006(1).第39页.
张文.人格刑法导论.北京:法律出版社.2005年版.第289页.
此处的“有罪人本人的社会危害性”指的就是犯罪人的人身危险性。
皮昂特科夫斯基等著.曹子丹等译.苏联刑法科学史.北京:法律出版社.1984年版.第111页.
高铭暄主编.刑法学原理(第三卷).北京:中国人民大学出版社.1994年版.第213页.