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【摘要】居住权入典有很强的制度价值。既有利于党和中央有关住房政策的落地，也是社会主义核心价值观在住房问题上的具体体现。但面对实践中弱势群体的帮扶保障以及市场流通性的需求，《民法典》仍然存在规范配置不足的问题，可以通过设定法定居住权、适当突破不可转让性的牵制以及对居住权人的义务规定来调和理论与实践需求的矛盾，弥补相关制度的缺位。
【关键词】居住权;人役权;法定居住权
1、居住权的立法流变
居住权肇端于罗马法，以人役权的面貌现世。其最初设立目的旨在通过为缺乏劳动能力的非所有者设立居住他人房屋的权利，以此解决其基本的生存问题，不至于生无所居、老无所依。而后，其理念与制度几乎全盘移植于欧洲，同时在此基础上，欧洲各国做了进一步扩充。如《法国民法典》将契约作为居住权的普遍设立方式;《意大利民法典》对费用的承担进行规定;其中最具创造意义的当属《德国民法典》，为顺应社会的发展，在上述传统居住权的范围之外，衍生出“长期居住权”。长期居住权，将其作为土地的负担规定为一种特殊的限制物权，是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的一种使用权。[1]它具有可转让和可继承的特点，更加疏通了利用的渠道。至此，德国形成了单纯调整婚姻家庭内部关系的“社会性”居住权加之更为灵活的、可产生收益的“投资性”居住权的初始分类。在西学东渐过程中，东亚各国（除我国澳门地区）未能延续对居住权此类的人役权的继受，有学者认为是出自于东西方习惯不同，自古以来养老抚幼的传统也导致难在住房问题上发生争执[2]。但随着经济的发展，仍旧笃定的认为在东亚国家不存在居住权生发的条件是不合适的，还是要依据各地的物质生存条件做出相应的判断。
2、居住权的制度价值分析
居住权系我国自欧洲引入的全新的用益物权，我国历史上未曾有相关规定。如前述所言，即使民国时期在学习西方《德国民法典》的过程中，居住权亦未进入当时《民法》的视野[3]。引入的这一新概念具有极其重要的社会价值。
（1）有助于“房住不炒”的制度落地。如何去贯彻党十九大报告提出的“房住不炒”的战略安排，实现“住有所居”的美好愿景，居住权提供了一个新思路。首先，在调控房地产价格以及构建保障性住房双重安排下，解决了一部分中低收入群体的住房问题。但仅仅通过住房数量的增新不足以实现保障的全覆盖，此时居住权在不另增住宅用地的情况下发掘了房屋的存量，更为物尽其用，为现行制度提供有力补充。其次，居住权作为用益物权，在遭受第三人侵害时可以提供物权法上的救济手段要求第三人排除妨害，对于住房保障体系的构建有所补充。
（2）有利于促进社会和谐。最初最高法在司法解释中规定，夫妻离婚时，可为困难一方设立房屋居住权解决其住房问题，但因其仅有债法上的约束力却不能提供物权法上的救济，因此一直未能如愿产生效果。当居住权入典后，从法律层面确立其物权效力，释放制度红利，回应民生热点，为弱势的离婚女性群体提供制度救济。此外，居住权还可以兼顾各方利益。既可通过为与其存在特定关系之人赋予其居住权，来保障自己受抚养的权利;也可以通过将所有权和居住权做切分的方式帮助亲友，促进社会和谐。
（3）适应财产处理方式多元化的现实需求。制度并非会一直停滞不前，随着社会发展，居住权的内涵会进一步扩大是肯定的。暂不论居住权的传统人役权属性，居住权为当事人提供更多的选择权，通过居住权制度对权利的调整，可以充分满足房屋所有人、居住权人和其他第三人之间的利益需求，多样化房屋标的的利用方式以实现其效益价值[4]。回顾我国《民法典》，立法也是建立在承认以居住权合同方式为意定方式设立的居住权基础之上，充分尊重当事人意思自治，尊重其对财产处理的自决意识。
3、居住权的问题梳理
民法典用寥寥数条对居住权做了大致性的规定，但仍有一些问题未能明确，对于未尽事宜如何进行补充，使其更好地服务于民众的需求，且未雨绸缪为未来经济发展留足增补空间也是需要设想的问题。
（1）未设定法定居住权。通过对《民法典》条文的梳理不难发现，民法典366条至371条对居住权的设立是建立在意定的基础之上，具体体现为合同和遗嘱两个形式，同时采取更偏向于传统人役权的保障形式，即增设满足“生活居住需要”的前提。人役权最初因帮扶弱者目的而设，但是仅仅依靠合同和遗嘱不足以实现周全的保护。我国现行法采取的是登记生效主义，若未有法定居住权进行兜底性的保护，未登记的居住权有可能因房屋被第三人善意取得而消灭。此时可能会与立法目的背道而驰，无法发挥其社会扶助职能。
（2）不可转让属性限制居住权功能发挥。法律是一定社会和文化条件下的产物，虽然社会性居住权有其合理性，但过分强调传统人役权的属性不利于财富的流通。前述已明，德国在传统人役权之外，为应对市场活性的需要增设了“长期居住权”，赋予其转让的权能。而反观我国《民法典》明确规定了居住权的不可转让性。其意不代表外国民法的一切都需要不加辨别的继承，而是通过对当地经济状况的审视与我国作对比性分析。建立统一的居住权市场之前，应当对意定居住权的财产属性有一定的认识，一刀切的禁止转让对于物尽其用的价值有所减损。现代居住权制度如何融入社会快速发展的需求之中，笔者认为有必要在尊重意定的基础之上，进一步的发展和完善。
（3）未对居住权人的义务予以明确。我国《民法典》对居住权的规范配置稍显不足。尽管考虑到法典的体系化及法律不言废语的精神，可以不将法律规定拓展过多导致冗长，只需对居住权区别于其他人役权的特殊内容做出规定，其他方面准用用益权的规则即可[5]，但是在法典中也未能对准用性规则予以释明。对于存在空缺结构的法律，需要运用法律漏洞填补规则;对于不确定的概念，则要进行价值补充;虽不足以如数学证明般精确，但也有补于世。在此处则需要运用类推适用的手段，来回穿梭于法律规定之间，找寻符合《民法典》467条规定的准用性參考的规范，即与居住权制度构造最为相似的租赁合同来有所取舍的适用于现行法律规定。 4、居住权的制度完善
（1）增补设定法定居住权。此处的法定居住权仅指在双方当事人无合意的情况下，通过法院裁判为一方设立为困难一方提供居住的义务，且不能被合同和遗嘱随意剥夺。婚姻法解释中为困难一方设立的居住权当属此类。除此之外，例如父母用尽全部积蓄为子女购买房屋，此时父母的权利如何保障？又如在多子女家庭中如何体现对非不动产继承人的照顾，居住权为住房问题劣势一方的保障打开了新思路。不能简单认为以国家强制力为后盾的法定居住权与私法中的意思自治原则之间存在不可弥合的罅隙。实际上实践案例中当事人对居住权的约定并非没有蕴含法定居住权的内容，但受限于我国没有相关立法，唯有通过约定满足其住房需要。在结合实践需求以及在进行公平价值与自由价值的衡量之后，笔者认为有设立法定居住权的必要。当然，在设立时也要明确法定居住权适用的对象、适用情形，对规定进行嚴格限制。既为帮扶群体提供法律救济，落实住有所居的政策，体现人文主义的关怀，同时也在限定范围的情况下，尊重私法自治，实现公平与自由价值的平衡，实现完满保护多价值的愿景。
（2）适当突破传统人役权掣肘。现代社会发展迅速，民众有关财产处理要求也愈发多元。在有法定居住权对弱势群体承担生存保障功能的情况下，可以考虑适当突破传统人役权的牵制。需要明确的是，两者并非完全对立，而恰恰可以通过赋予其转让权能，实现居住权的交换价值利用最大化，抵消其固化的负面效应，促进经济活力。尊重居住权的不同属性、不同需求，可以反哺成为新型社会保障的新渠道。
（3）在尊重约定优先的情况下，明确居住权人的义务。在居住权人的义务方面，一是要承担合理修缮的义务。《民法典》规定双方可以约定“居住的条件和要求”，这便暗含了居住权人负担法定的合理用益义务，在居住权生效后，应当尽到善良管理人的注意义务，应遵从不超出假想范围、不变更房屋性质、不毁损屋内财物等原则来合理使用所有物。二是对于屋内用品的自然损耗，其维修费用也应当由居住权人自行负担。在这一点上不能完全照搬租赁合同由出租人承担的规定，其正当性在于租赁权并非如物权般稳定，一概由承租人承担是不合理的。而超出日常生活所需的重大维修，若不仅不会使住房受损且能延长房屋使用年限使所有权人获益的情况下，所有权人作为最大的受益者，应当承担相应费用。三是返还的义务，在期限届满或其他导致居住权灭失的情形下，居住权人应当向所有人返还房屋。期限届至，由有权占有转变为无权占有，所有权人可行使物权请求权要求居住权人返还。
参考文献：
[1]申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005（05）：77-92.
[2]王泽鉴.用益物权·占有[M].中国政法大学出版社：北京，2001：73
[3]梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社：北京，1998：3.
[4]钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001（05）：13-22.
[5]汪洋.民法典意定居住权与居住权合同解释论[J/OL].比较法研究：1-21[2020-11-20].
作者简介：
张一珺（1996-），女，汉族，湖南益阳市人，法学硕士 单位：南京财经大学法学院宪法学与行政法学专业，研究方向：行政法。
【关键词】居住权;人役权;法定居住权
1、居住权的立法流变
居住权肇端于罗马法，以人役权的面貌现世。其最初设立目的旨在通过为缺乏劳动能力的非所有者设立居住他人房屋的权利，以此解决其基本的生存问题，不至于生无所居、老无所依。而后，其理念与制度几乎全盘移植于欧洲，同时在此基础上，欧洲各国做了进一步扩充。如《法国民法典》将契约作为居住权的普遍设立方式;《意大利民法典》对费用的承担进行规定;其中最具创造意义的当属《德国民法典》，为顺应社会的发展，在上述传统居住权的范围之外，衍生出“长期居住权”。长期居住权，将其作为土地的负担规定为一种特殊的限制物权，是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的一种使用权。[1]它具有可转让和可继承的特点，更加疏通了利用的渠道。至此，德国形成了单纯调整婚姻家庭内部关系的“社会性”居住权加之更为灵活的、可产生收益的“投资性”居住权的初始分类。在西学东渐过程中，东亚各国（除我国澳门地区）未能延续对居住权此类的人役权的继受，有学者认为是出自于东西方习惯不同，自古以来养老抚幼的传统也导致难在住房问题上发生争执[2]。但随着经济的发展，仍旧笃定的认为在东亚国家不存在居住权生发的条件是不合适的，还是要依据各地的物质生存条件做出相应的判断。
2、居住权的制度价值分析
居住权系我国自欧洲引入的全新的用益物权，我国历史上未曾有相关规定。如前述所言，即使民国时期在学习西方《德国民法典》的过程中，居住权亦未进入当时《民法》的视野[3]。引入的这一新概念具有极其重要的社会价值。
（1）有助于“房住不炒”的制度落地。如何去贯彻党十九大报告提出的“房住不炒”的战略安排，实现“住有所居”的美好愿景，居住权提供了一个新思路。首先，在调控房地产价格以及构建保障性住房双重安排下，解决了一部分中低收入群体的住房问题。但仅仅通过住房数量的增新不足以实现保障的全覆盖，此时居住权在不另增住宅用地的情况下发掘了房屋的存量，更为物尽其用，为现行制度提供有力补充。其次，居住权作为用益物权，在遭受第三人侵害时可以提供物权法上的救济手段要求第三人排除妨害，对于住房保障体系的构建有所补充。
（2）有利于促进社会和谐。最初最高法在司法解释中规定，夫妻离婚时，可为困难一方设立房屋居住权解决其住房问题，但因其仅有债法上的约束力却不能提供物权法上的救济，因此一直未能如愿产生效果。当居住权入典后，从法律层面确立其物权效力，释放制度红利，回应民生热点，为弱势的离婚女性群体提供制度救济。此外，居住权还可以兼顾各方利益。既可通过为与其存在特定关系之人赋予其居住权，来保障自己受抚养的权利;也可以通过将所有权和居住权做切分的方式帮助亲友，促进社会和谐。
（3）适应财产处理方式多元化的现实需求。制度并非会一直停滞不前，随着社会发展，居住权的内涵会进一步扩大是肯定的。暂不论居住权的传统人役权属性，居住权为当事人提供更多的选择权，通过居住权制度对权利的调整，可以充分满足房屋所有人、居住权人和其他第三人之间的利益需求，多样化房屋标的的利用方式以实现其效益价值[4]。回顾我国《民法典》，立法也是建立在承认以居住权合同方式为意定方式设立的居住权基础之上，充分尊重当事人意思自治，尊重其对财产处理的自决意识。
3、居住权的问题梳理
民法典用寥寥数条对居住权做了大致性的规定，但仍有一些问题未能明确，对于未尽事宜如何进行补充，使其更好地服务于民众的需求，且未雨绸缪为未来经济发展留足增补空间也是需要设想的问题。
（1）未设定法定居住权。通过对《民法典》条文的梳理不难发现，民法典366条至371条对居住权的设立是建立在意定的基础之上，具体体现为合同和遗嘱两个形式，同时采取更偏向于传统人役权的保障形式，即增设满足“生活居住需要”的前提。人役权最初因帮扶弱者目的而设，但是仅仅依靠合同和遗嘱不足以实现周全的保护。我国现行法采取的是登记生效主义，若未有法定居住权进行兜底性的保护，未登记的居住权有可能因房屋被第三人善意取得而消灭。此时可能会与立法目的背道而驰，无法发挥其社会扶助职能。
（2）不可转让属性限制居住权功能发挥。法律是一定社会和文化条件下的产物，虽然社会性居住权有其合理性，但过分强调传统人役权的属性不利于财富的流通。前述已明，德国在传统人役权之外，为应对市场活性的需要增设了“长期居住权”，赋予其转让的权能。而反观我国《民法典》明确规定了居住权的不可转让性。其意不代表外国民法的一切都需要不加辨别的继承，而是通过对当地经济状况的审视与我国作对比性分析。建立统一的居住权市场之前，应当对意定居住权的财产属性有一定的认识，一刀切的禁止转让对于物尽其用的价值有所减损。现代居住权制度如何融入社会快速发展的需求之中，笔者认为有必要在尊重意定的基础之上，进一步的发展和完善。
（3）未对居住权人的义务予以明确。我国《民法典》对居住权的规范配置稍显不足。尽管考虑到法典的体系化及法律不言废语的精神，可以不将法律规定拓展过多导致冗长，只需对居住权区别于其他人役权的特殊内容做出规定，其他方面准用用益权的规则即可[5]，但是在法典中也未能对准用性规则予以释明。对于存在空缺结构的法律，需要运用法律漏洞填补规则;对于不确定的概念，则要进行价值补充;虽不足以如数学证明般精确，但也有补于世。在此处则需要运用类推适用的手段，来回穿梭于法律规定之间，找寻符合《民法典》467条规定的准用性參考的规范，即与居住权制度构造最为相似的租赁合同来有所取舍的适用于现行法律规定。 4、居住权的制度完善
（1）增补设定法定居住权。此处的法定居住权仅指在双方当事人无合意的情况下，通过法院裁判为一方设立为困难一方提供居住的义务，且不能被合同和遗嘱随意剥夺。婚姻法解释中为困难一方设立的居住权当属此类。除此之外，例如父母用尽全部积蓄为子女购买房屋，此时父母的权利如何保障？又如在多子女家庭中如何体现对非不动产继承人的照顾，居住权为住房问题劣势一方的保障打开了新思路。不能简单认为以国家强制力为后盾的法定居住权与私法中的意思自治原则之间存在不可弥合的罅隙。实际上实践案例中当事人对居住权的约定并非没有蕴含法定居住权的内容，但受限于我国没有相关立法，唯有通过约定满足其住房需要。在结合实践需求以及在进行公平价值与自由价值的衡量之后，笔者认为有设立法定居住权的必要。当然，在设立时也要明确法定居住权适用的对象、适用情形，对规定进行嚴格限制。既为帮扶群体提供法律救济，落实住有所居的政策，体现人文主义的关怀，同时也在限定范围的情况下，尊重私法自治，实现公平与自由价值的平衡，实现完满保护多价值的愿景。
（2）适当突破传统人役权掣肘。现代社会发展迅速，民众有关财产处理要求也愈发多元。在有法定居住权对弱势群体承担生存保障功能的情况下，可以考虑适当突破传统人役权的牵制。需要明确的是，两者并非完全对立，而恰恰可以通过赋予其转让权能，实现居住权的交换价值利用最大化，抵消其固化的负面效应，促进经济活力。尊重居住权的不同属性、不同需求，可以反哺成为新型社会保障的新渠道。
（3）在尊重约定优先的情况下，明确居住权人的义务。在居住权人的义务方面，一是要承担合理修缮的义务。《民法典》规定双方可以约定“居住的条件和要求”，这便暗含了居住权人负担法定的合理用益义务，在居住权生效后，应当尽到善良管理人的注意义务，应遵从不超出假想范围、不变更房屋性质、不毁损屋内财物等原则来合理使用所有物。二是对于屋内用品的自然损耗，其维修费用也应当由居住权人自行负担。在这一点上不能完全照搬租赁合同由出租人承担的规定，其正当性在于租赁权并非如物权般稳定，一概由承租人承担是不合理的。而超出日常生活所需的重大维修，若不仅不会使住房受损且能延长房屋使用年限使所有权人获益的情况下，所有权人作为最大的受益者，应当承担相应费用。三是返还的义务，在期限届满或其他导致居住权灭失的情形下，居住权人应当向所有人返还房屋。期限届至，由有权占有转变为无权占有，所有权人可行使物权请求权要求居住权人返还。
参考文献：
[1]申卫星.视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J].中国法学，2005（05）：77-92.
[2]王泽鉴.用益物权·占有[M].中国政法大学出版社：北京，2001：73
[3]梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社：北京，1998：3.
[4]钱明星.关于在我国物权法中设置居住权的几个问题[J].中国法学，2001（05）：13-22.
[5]汪洋.民法典意定居住权与居住权合同解释论[J/OL].比较法研究：1-21[2020-11-20].
作者简介：
张一珺（1996-），女，汉族，湖南益阳市人，法学硕士 单位：南京财经大学法学院宪法学与行政法学专业，研究方向：行政法。