美国反倾销一方面明显和大量违反WTO规则，另一方面从制度到个案调查上针对中国产品都存在歧视性和不公平性。中国出口企业一方面需要熟悉和运用美国反倾销规则进行充分的应诉准备，另一方面也要有坚持抗辩到底的决心和毅力。
　　
　　美国是最早建立反倾销法律制度，同时也是实施反倾销措施最频繁的国家之一。根据美国反倾销主管部门商务部统计，1921年至1979年间美国共发起1019起反倾销调查案，而1980年以后20余年时间发起的反倾销调查案则远超过去60年之和。
　　自从1980年薄荷醇案以来，美国对中国出口产品已经发起近120起反倾销调查。在这些反倾销调查案件中，中国产品多数被征收高额反倾销税，最终被迫退出美国市场。究其原因，最核心的当属美国对华反倾销法律与实践的不公平性。本文试从若干有令人质疑的一般反倾销规则入手，通过对其对华反倾销法律与实践的分析，简要评述其不公平性。
　　
　　一般规则：频频“违章”
　　美国最早出现反倾销条款的是《1916年关税法》。经过多次修改，美国现行反倾销法律主要包括在1994年修改的《1930年关税法（修订）》内。在此基础上，负责倾销调查的机构商务部和负责损害调查的机构国际贸易委员会分别制订了《反倾销条例》和《反倾销调查规则》等规则，构成目前世界上最为完善的反倾销法律体系。
　　勿容质疑，美国是目前反倾销法律制度最完善，规则和调查程序最透明的国家。但是，美国也是反倾销法律与实践被指违反WTO规则最为突出的国家，成为WTO这个美国全力推动成立的“经济联合国”的频繁违规者，在反倾销法律与实践方面屡遭其他成员指责。
　　
　　《1916年反傾销法》
　　尽管有了后期比较完善的《1930年关税法（修订）》，但美国《1916年反倾销法》并没有失效。毕竟是近一个世纪之前的法律，《1916年反倾销法》对反倾销调查程序、损害评估指标等方面缺乏明确的规定。尤其是，该法规定对倾销征收3倍罚款或者判处刑罚——而非征收反倾销税——这显然不符合现代反倾销法律精神，也与《1994年关税与贸易总协定》和《反倾销协定》不符。1998年6月4日，欧盟要求与美国就该法进行WTO争端解决机制下磋商。1999年2月10日，日本也提出磋商请求。经过专家组和上诉机构审理，WTO争端解决机构裁定美国《1916年反倾销法》与WTO规则不符，建议其修改相关条款（DS136和DS162）。
　　
　　《伯德修正案》
　　2000年10月28日，美国总统签署《继续倾销和补贴补偿法案》（又称《伯德修正案》），授权美国反倾销和反补贴申请企业可以从实际征收的反倾销或反补贴税中申请并获得补偿。2000年12月21日，澳大利亚等9个WTO成员提出质疑，要求WTO争端解决机构裁定该法违反《1994年关税与贸易总协定》、《反倾销协定》等条款。2003年6月13日，WTO上诉机构散发最终裁决，认定《伯德修正案》与WTO规则不符，建议其予以修改（DS217）。
　　“归零”方法
　　所谓“归零”方法，是指在根据不同规格产品逐个比较从而计算某企业的加权平均倾销幅度时，调查机关将高于正常价值销售的产品规则作“零”看待，而根据低于正常价值销售产品的倾销金额计算倾销幅度——不允许获利或者不倾销规格产品与倾销产品相互抵消。“归零”方法首先在印度诉欧盟床单反倾销争端案中被WTO争端解决机构裁定违反WTO规则（DS141）。2003年和2004年，欧盟和日本分别向WTO争端解决机构就美国“归零”方法提请裁决，后者也裁定美国“归零”方法与WTO规则不符，建议美国予以修改(DS294和DS322)。
　　
　　其他方面
　　在倾销确定和倾销幅度计算、损害认定和因果关系等方面，美国同样多次受到其他WTO成员的质疑。例如，在日本诉美国热轧钢案中，WTO争端解决机构裁定美国在计算应诉但未被抽样调查企业加权平均税率时仅排除零税率和全部根据可获得事实裁定的税率，而不排除部分根据可获得事实裁定的企业的税率与《反倾销协定》不符(DS184)。根据笔者统计，WTO成立以来美国先后24次因反倾销法律或具体案例实践被诉WTO争端解决机构，为各国之最。
　　
　　非市场经济国家规则：制度歧视
　　《1930年关税法（修订）》及相关规则没有专门针对中国产品反倾销的条款。但是，通过一系列的反倾销实践和法律修改，美国逐步建立了针对所谓的非市场经济国家产品发起反倾销调查的独具法律制度：（1）通过个案评定将中国等10余个国家确定为非市场经济国家，不得适用一般反倾销规则；（2）非市场经济国家特定产业可以主张市场导向产业，但是必须符合严格的程序和实体条件；（3）采用生产要素法确定非市场经济国家应诉企业的正常价值。
　　
　　非市场经济国家
　　根据《1930年关税法》，“非市场经济国家”是指不以成本或市场原则定价，因而其商品的国内销售价格不能反映该商品的公平价值的国家。在具体适用上，美国法律授权商务部进行个案认定。截止目前，商务部认定的非市场经济国家包括亚美尼亚、阿塞拜疆、白俄罗斯、乔治亚、摩尔多万、中国、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、乌克兰、乌兹别克斯坦和越南。
　　从第一起薄荷醇反倾销调查案开始，商务部将中国作为“国家控制经济国家”。在1988年缝制帽子反倾销调查案中，中国政府要求商务部将中国作为市场经济国家看待，但遭到拒绝。在2005学生用格子纸反倾销调查案中，中国应诉企业渡边集团提出申请（该申请得到中国商务部支持），要求商务部认定中国为市场经济国家，但是同样遭到商务部的拒绝。尽管目前中美双方就中国市场经济地位问题进行了积极的谈判，但从有关信息来看，短期内美国承认中国市场经济地位的希望不大。
　　商务部拒绝承认中国市场经济地位是不公平的。首先，经过20余年的改革，中国已经建立了以市场为导向、根据市场确定和分配资源的经济体制。2003年4月，北京师范大学经济与资源管理所发布报告，认为到2001年底中国市场经济发展程度已达到2.51，按百分制算法为69%，已经满足了市场经济国家60%的最低要求。其次，相比之下，被公认市场化条件不如中国的俄罗斯却在2002年6月被商务部认定为“市场经济国家”，这说明市场经济地位在很大程度上不是基于对市场程度的客观评价，更多的只是政治考量。
　　


　　
　　市场导向产业
　　根据美国法律，在特定情况下，可以采用市场经济方法确定来自非市场经济国家进口产品的正常价值。在实践中，商务部确定了市场导向测试法(简称MOI测试)，即如果被指控倾销的非市场经济国家的一个产业被认定为“市场导向产业”，那么就可以运用出口国企业的国内销售价格、出口第三国价格或者生产成本——而非根据替代国的数据来确定正常价值，最终确定是否构成倾销和倾销幅度的高低。在确定一个非市场经济国家的特定产业是否为市场导向产业时，商务部要求满足三个条件：①调查产业在制定价格和确定产量方面不存在政府实质性介入或干预；②相关产业以私有或者集体所有为特征；③所有的主要投入，包括原材料、能源和人工等投入，以及绝大多数投入都是根据市场决定的价格供应。
　　在20世纪90年代初镀铬螺母反倾销调查案中，商务部曾经在初裁确定中国镀铬螺母产业为市场导向产业，但面临美国国内产业强烈反对之下的商务部在终裁中取消了这一认定。随后10余年，中国应诉企业和相关组织多次提出市场导向产业申请，但无一例获得成功。在2003年彩电反倾销调查案中，商务部认为中国机电产品进出口商会提交的申请不能证明是代表所有或者实质上绝大多数生产企业提出的，而且申请本身也不能满足市场导向产业的要求，因此驳回了中国企业的申请。在2003年木制卧房组家具案中，商务部同样以申请递交时间太晚以至无法进行复杂的分析为由驳回了中国轻工产品进出口商会家具分会和中国家具协会的市场导向产业申请。
　　由此可见，美国所谓MOI测试从表面上看为非市场经济国家应诉企业提供避免使用替代国从而获得公平裁决的机会，但实际上它只不过是“水中的月亮”。首先，它要求非市场经济国家所有生产企业或者占绝大多数的企业提出申请，从而根据不同情形堵截市场导向产业申请之路：在相关产业涉及少数或者单个企业的情况下，商务部对于申请者是否为全部生产企业持怀疑态度，甚至要求中国政府提供生产企业名单；在涉及大量企业的情况下，商务部则以申请的代表性或时间等为借口拒绝实质审查。其次，除了需要证明相关产业以私有或者集体所有为整体特征之外，申请者还需要提供证据证明其原材料等主要供应商及其所在产业也是以市场为导向，这种追根溯源的方法实际上为市场导向产业申请施加了不可逾越的障碍——实际上，在有限的时间内要求一个产业及其上游产业链的所有或者绝大多数生产企业提交证据和全力合作是不可能的。第三，因此即使在中国企业能够众志成城拼力一搏的情况下，商务部仍然以反倾销调查时间有限、没有时间进行复杂的分析和供各方评论为由拒绝考虑市场导向产业申请。尽管商务部表示反倾销调查案结束后MOI测试的大门仍然敞开，但实际上这只不过是另一个美丽的陷阱。因此，迄今中国没有一个产业通过MOI测试，一些企业或组织在信誓旦旦力争市场导向产业之后偃旗息鼓也就不足为奇了。
　　
　　生产要素法
　　根据《1930年关税法》，对于来自非市场经济国家的进口产品，商务部可根据该非市场经济国家生产企业生产单位产品需要耗用的要素和一个或多个市场经济国家的替代国价格确定正常价值，以此与其出口价格比较确定倾销幅度。为此，商务部选择的替代国应当满足两个条件：（1）与非市场经济国家的经济发展水平具有可比性；和（2）是被调查产品的重要生产国。
　　在确定替代国和替代国价格时，商务部一般遵循以下原则：（1）优先选择经济发展水平与中国具有可比性的国家，但不排除使用其他国家作为替代国的可能性；（2）所有替代国价格都必须是来源于一个或多个替代国的公开可获得信息；（3）参考市场经济国家的工资率和人均国民生产总值推算工资率；（4）采用替代国同类产品生产企业或者相关行业生产企业可公开的财务报表的数据确定制造费用、销售管理费用和利润率。
　　拒绝采用中国出口企业的价格与成本，而采用生产要素和替代国价格的方面固然有对该国内价格与成本可能存在扭曲的担忧，但勿容质疑，生产要素方法导致中国企业多数情况下和很大程度上无法判断其应诉结果，因为其正常价值更多取决于替代国价格的高低。换言之，由于从众多可供选择的替代国价格中存在较高的一个，中国企业的倾销幅度就会大幅度上升——而这正是商务部在一些反倾销案件中的实践。
　　
　　对中国产品反倾销实践：阻截“中国产”
　　由于不承认市场经济地位，同时又没有认可过市场导向产业，商务部对中国产品反倾销调查无一例外地采用替代国方法。在具体选择替代国和替代国价格方面，商务部充分利用其自由裁量权，在多数案件中武断裁决，从而达到提高倾销幅度的目的。
　　
　　替代国
　　大量案件表明，替代国的选择就已经大体决定中国企业应诉的成败，而这一生杀大权却大多掌握在商务部的手中，成为其操纵税率的重要武器。以浓缩苹果汁反倾销调查案为例。在原调查期间，申诉方主张以印度作为替代国，并提供一份市场调查报告试图证明印度是苹果汁重要生产国。但中国应诉企业认为，申诉方提交的调查报告乃是受其资助提供的，商务部不应采用该信息。其次，调查资料显示印度只有一家浓缩苹果汁生产企业，申诉方所谓的印度是重要生产国的论断不能得到相关资料的支持。为此，应诉方要求以土耳其作为替代国，因为土耳其的人均国民生产总值与中国接近，同时也是浓缩苹果汁的重要生产商。但是，商务部没有接受中国应诉企业的建议，坚持以印度作为替代国，最终裁定中国公司的倾销幅度为9.40％-51.74％（安德利除外）。
　　对此，烟台源通水果公司等9家应诉企业不服，并于2000年7月向美国国际贸易法院提起诉讼，就替代国价格等问题挑战商务部。法院认为商务部既没有对申诉方提交的市场研究报告进行查证，也没有解释该报告和印度公司年报如何足以推断出印度是被调查产品重要生产国这一结论。为此，法院要求商务部重新审查案卷证据材料，要么进一步阐释印度是浓缩苹果汁的重要生产国的法律以及证据支持，要么重新选择适当的替代国。2003年11月20日，CIT审查并肯定了商务部的再审裁决：10家應诉企业中的6家获得“零税率”，其余4家的税率则为3.38%（未应诉企业税率仍然为51.74%）。
　　从该案可以看出，商务部选择的替代国不同，中国应诉企业的税率也就发生重大的变化。在这方面，商务部除了习惯性地选择某些国家（如印度）之外，还隐含着其选择不利替代国从而操纵反倾销税率的目的。本案中国企业坚持数年抗辩才最终促使商务部纠正错误，但在更多的反倾销案件中，中国企业都放弃了司法救济的权利，从而使得商务部的枉法裁判发生法律效力。
　　
　　替代国价格
　　一旦替代国选定，如何根据替代国信息选择替代价格成为另一个争议的焦点。在2003年烫衣板反倾销调查案中，商务部选定印度作为替代国，但在确定替代价格时不顾应诉企业的反对和明显扭曲的事实，坚持采用《世界贸易地图》公布的印度海关进口统计数据，最终裁定广东顺德永建日用品有限公司的倾销幅度高达113.8%。如下表所示的生产烫衣板的主要钢铁材料为例，商务部选取的替代国价格十分荒谬：（1）从基本常识来判断，商务部采用的主要原材料替代国价格与国际市场相去甚远，尤其是最终确定的钢管价格是热轧钢板价格的6-10倍；（2）初裁中商务部采用的热轧钢替代价格比冷轧钢高出接近1倍，具备产业常识的人都能够意识到其不合理性。
　　在2003年冷藏及罐装暖水对虾反倾销调查案中，商务部拒绝接受中国应诉企业提交的印度海产品出口商协会提供的Andhra Pradesh和Tamil Nadu 两个省份不同规格原料虾的实际成交价格（4.38-5.37美元/公斤）和印度水产品鉴定委员会在其网站上公布的原料虾历史价格（5.05美元/公斤），坚持采用申诉方提交的一家印度对虾生产企业——Nekkanti的财务报表计算生产对虾的最主要原材料——原料虾的替代国价格（5.97 美元/公斤），最终计算出中联和宜林两家强制调查企业的税率分别为80.19％和82.27％，而其他没有应诉企业的税率则高达112.81%。
　　中联和宜林对商务部的终裁不服，先后向国际贸易法院提出诉讼。经过审理，法院认为案卷证据不能明确表明Nekkanti公司的原材料采购成本不包含其它海产品原料和经过加工的原料虾的成本，商务部采用该公司财务报表确定原料虾替代国价格违反了商务部规则确定的“最佳可获得信息”原则。2006年6月12日，CIT命令商务部根据法庭裁决重新审查和确定原料虾替代国价格，并在90天内重新做出裁决，提交CIT审查。
　　
　　与其他国家比较
　　由于替代国和替代国价格选择方面的自由裁量权，商务部在对中国产品反倾销调查裁定的税率比其他国家高似乎已经成为一个必然。
　　从下表可以看出：（1）中国应诉企业被裁定的最低倾销幅度往往高于其他国家，有的案子比其他国家最低税率高出近19倍（学生用格纸案）；（2）中国应诉企业被裁定的最高税率也普遍高于其他国家（注：学生用格纸案中印度尼西亚某应诉公司因被裁定不合作，其倾销幅度被裁定为118.63%），有的案子高出18倍以上（对虾案，与厄瓜多尔比）；（3）中国不应诉企业或者应诉但未获得单独税率的企业的税率无一例外地大大超过其他国家，最高时达到66倍（学生用格纸案，与印度比）；（4）与脱离非市场经济国家阵营的俄罗斯相比，中国企业的倾销幅度也要高出4-6倍（金属镁案）；（5）即使是与同样被视为非市场经济国家越南相比，中国企业的倾销幅度也要高得多，尤其是应诉企业的税率：中国企业是越南企业的17倍。
　　由此可见，美国反倾销一方面明显和大量违反WTO规则，另一方面从制度到个案调查上针对中国产品都存在歧视性和不公平性。从制度层面，扭转或者减少这种歧视和不公平有赖我国政府需要进一步加大谈判和交涉的力度，必要时将通过WTO争端解决机构寻求救济和促使美国改变法律和实践。从个案应诉角度来看，需要我出口企业一方面熟悉和运用美国反倾销规则进行充分的应诉准备，另一方面也要有坚持抗辩到底的决心和毅力。以上提到的苹果汁案就是一个很好与商务部不公平裁决较真，最终取得相对公平和好的结果的例子。
　　（作者单位：上海财经大学法学院；高朋天达律师事务所）