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摘 要 知识产权，其本质属性为私权，亦被称之为智力劳动成果。保护知识产权的目的是鼓励创新和刺激创造性活动，并且需要有效的立法活动去达成这一目的。“通过确保原创者和发明者在一定期限内的对于他们文字和发明的独有权利的方式促进科学和技术性的进步。”这一条款，最终催生了美国专利法和版权法。社会的期望是通过保护创造性活动，使创造者获取对应的社会回报。但是这种回报由于受到现实的侵权损害，知识产权持有者的权利不能有效保护，将会扼杀创造性活动，并由此导致科学、技术、经济发展受限。由于知识产权赔偿中，关于损失的计算过于复杂，很难定以适当的、理性的方式处理频繁的知识产权纠纷。存在分歧的是，是否不应当过于强调对创造者或知识产权持有者的保护，因为这将会超过其对社会的贡献。这一问题在全世界范围内尤为突出，亟待解决。在知识产权保护措施发展相对滞后的我国，知识产权领域的侵权问题突出。本文通过分析知识产权的重要性、侵权保护的立足点和目前知识产权损害赔偿制度的缺陷，说明我国知识产权侵权领域引入惩罚性赔偿制度的必要性。
关键词 知识产权 侵权 知识产权纠纷
作者简介：张涛，河南省商丘市民权县人民法院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-087-02
一、知识产权的重要性及作用
美国专利商标局（USPTO） 发布的专利数量有着大幅度增加。1963年，USPTO发布约50000项专利。到2010年，专利许可的数量已经增长到大约250000。与此同时随着产品越来越复杂，一件产品往往需要多个而不是某个单一的专利。相比之下苹果手机的专利保护超过200项， 这并没有囊括苹果从第三方取得的专利许可；丰田的普锐斯有2000项专利的保护，也未能包括丰田从被许可专利和丰田从外部供应商购买的专利组组件。对知识产权财产需求的增加，反映在专利组合的大小上——拥有最大的专利组合的二十实体持有450000项美国专利和近350万项世界专利。最大的实体是Panasonic日本松下公司，其次是Hitachi 日立公司，随后仍是日本的Toshiba松下公司。专利权作为知识产权的一种，通过上述数据，可以看出其反映出的正是财富的含金量，以及为专利权的持有者带来的丰厚的经济收入。这也正是侵权者看重的知识产权带来的丰厚的经济利润，这种动力促使其利用法律等各项制度对知识产权保护的漏洞，千方百计的通过不正当手段获取专利等知识产权，谋取不法利益。
知识产权本身也是一把双刃剑。典型的案例是谷歌公司收购摩托罗拉的手机业务，使谷歌公司获得了超过17000项专利，该笔交易价值125亿美元。谷歌公司攫取的财富不仅体现在使得其获取的相应的国际品牌以及专利项目，而且其在侵权诉讼中能够更好的保护自己。所以不难理解为什么联想要从谷歌公司收购摩托罗拉。联想公司为此支付29亿美元，获得2000项专利，并貌似拥有了一个优秀品牌。但绝不仅仅如此，其目的一是增加竞争力，降低成本，获取更大经济利益，同时另一个更为重要的目的就是保护自己。2010年，苹果公司认为其生产的iPhone被三星公司Galaxy S抄袭，由此引发了专利冲突，尤其三星公司还是苹果公司许多产品原件的主要供应商，但这场冲突随之发展为蔓延全球耗资数亿美元诉讼大战，两家国际公司无人能够敢说自己大获全胜，在不同国家的诉讼的判决表明双方各有胜负。正是在这种商业利益的驱动下，智力成果愈来愈能迸发其独特的商业魅力，展现在未来商业竞争中的重要性。
这种重要性和作用，不论是体现在获得足够的知识产权用于商业竞争，还是用于在可能出现的诉讼作为一个潜在的防御。
二、知识产权保护的赔偿计算方式欠缺优秀立法模式
对知识产权应当提供必要的法律保护在世界范围内已经形成了共识，其根本原因在于，知识产权带来的不仅是经济的增长，高效的投资回报，为新的技术发展提供革命性的动力，还在于解决了社会不安定因素，因为其能够带来更多的就业机会。美国对于知识产权的保护立法历史悠久，早在1770年的美国宪法中，授权国会立法保障发明人及作者的权利，即版权和专利宪法条款。美国将专利权作为核心的知识产权，由于其市场经济相比中国过早的进入成熟发展阶段，随着知识产权的发展，其立法也相应不断完善，所以一些专家评价美国对于知识产权的保护是最好的国家。当然这和美国在侵犯知识产权的刑法保护力度和强度相关。但是一直以来困扰美国法院的是专利侵权诉讼中有关损失的计算并不简单明确，换言之，如何才能达到“足以补偿侵权”的专利权使用费一直困扰着法官。许多法院都在长期使用由罗伯特·戈德沙伊德年在瑞士做律师的时候总结得出的“25%经验法则”。这种规则直至在Uniloc （罗斯蒙特公司）诉微软案，美国联邦巡回上诉法院提高了对损害赔偿的审查标准，排除了25%经验规则的适用。但较为遗憾的是法院却并未指出应当适用什么更为合理的计算标准来替代这一规则。
三、我国知识产权应归属商法部门
拥有的知识产权愈加丰富，含金量愈高，其商业价值也越加明显，意味着一个国家在国际交往竞争中的话语权愈强，这也是一个国家在世界上拥有的社会财富的重要体现。在和平与发展已经成为当代的两大主题的背景下，知识产权作为一种财产权利，在整个社会财产中占据的比例也越来越大。我国对知识产权的能够带来的经济利益、商业化风险以及蕴含的大国博弈的政治利益存在预先估计不足。
我国知识产权的研究起步较晚，正是由于没有对知识产权的认识不足，根据我国《民法通则》之规定，知识产权属于民事权利。知识产权从本质上属于无形财产权，客体为智力成果或者知识产品，是创造性的智力活动，显然不同于房屋、汽车以及其它各种有形产品或商品。但是知识产权的价值不论是专利、商标、作品等等所体现的市场商业价值已经远远高于房屋、汽车这些有形财产。由于其体现的价值已经大大超出了传统的有形财产的属性，这种价值还体现在公共性上。知识产权属于私权无可厚非，其权利的享有、利用和掌控均无法采用完全的意思主义，所以知识产权法充斥着公法的色彩，甚至部分学者认为知识产权应归入经济法。但是在我国的法律体系下，私法并非仅仅只有民法，在众多部门法中，商法已经是和民法并驾齐驱部门法之一。虽然我国采民商合一的立法模式，但不可否认商法存在价值及调整范畴，也无法否认知识产权的经济价值的本质属性，更无法回避其有偿性，以及知识产权体现的各种经济利益已经在商事交往中占据主导地位，在各种商业化活动中，由其专利、商标、版权设计等直接表现为典型的商人交往中商事行为，通过商事交易使得智力成果的价值实现利益最大化。显然，这已经不再是普通民事主体之间的契约交往行为，再过于强调民法的补偿性保护，已经无法或难以弥补创造者的在被侵权过程中的遭受的经济损失，这也是对创造者的智力劳动的极大不尊重，也无法促进知识产权的蓬勃发展，更甚会抹杀智力创造行为，导致知识产权利益流失。美国、德国、日本之所以成为世界军事大国或者经济强国，无一不是在促进知识产权的发展，进而提高国家的科技、文化等各领域的多元发展。知识产权的公共性日益彰显，通过将其归属于商法，并运用商事思维解决知识产权的侵权保护更为符合经济发展的大背景。 四、亟待完善惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿的立足点在于，并非单纯的基于创造者自身的创造价值给予赔偿，而是在于保障维护良好的创造秩序应得以维持，避免智力劳动者因后顾之忧，影响创造能力。侵害知识产权的惩罚性赔偿制度是惩罚和遏制知识产权侵权行为，促使知识产权人将更多的精力、资金投入知识产权的创造、运用之中，从而激发无限的商业活力。
2013年商务部例行新闻发布会上，通报的2012年保护知识产权及打击侵权假冒工作的情况，2012年全国行政执法部门共查办侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件3万余件，涉案金额高达90亿元。我国侵犯知识产权现象不容乐观。
2013年8月30 U第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正，其第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”同时赔偿额由“五十万元以下”修改为“三百万元以下”。目前我国的《专利法》、《著作权》仍在修改之中，并且根据相关草案和有关专家意见，有望借鉴我国《商标法》成功之处，并吸取经验和不足不断完善这一制度。《商标法》的修改不等于尽善尽美，也不等于完全适用于其它知识产权。在智力成果不断创新的同时，立法也应当有所创新，在全球经济化的今天，我国已经成为第二大经济体，很多关怀国家影响力的问题应该走在世界前列，或许我们在知识产权保护问题上，更不能坐等“西方经验”。
《商标法》的上述规定只是在法定赔偿金的数额上进行了规制，但根据知识产权的自身特点，智力成果受到侵犯时最令人头疼的还是莫过于损失计算缺乏有效的计算依据，本人认为可以通过司法解释的方式，为法官提供更为可靠的受害人损失的计算成本，更能够保护创造者的合法权益。
在计算依据中应当考虑的因素至少应当包括：
（1）智力劳动的基本成本即创造活动本身支付的费用。
（2）市场运作成本。
（3）广告宣传成本。
（4）工厂生产成本。
（5）委托销售成本。
除此还要考虑产品销售领域市场评估，例如与其同样或近似的产品在市场中的销售量；许可使用费授权区域期待收益等等。这一点也可以借鉴美国的专家证人制度，可以在法官审理过程中提供合理性的、原则性的参考意见。
总之，不能因为损失的计算复杂，而忽略或牺牲智力劳动者的可期待利益。
如果我们期待在世界上崭露头角，期待中华民族伟大复兴，期待中国梦的实现，唯有对知识产权的创造者的合法利益提供强有力的保护，汲取更多的乃至跨国的智力劳动者，那么我们国家的经济、文化、政治等才能保证多元化的稳固长足发展。
关键词 知识产权 侵权 知识产权纠纷
作者简介：张涛，河南省商丘市民权县人民法院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-087-02
一、知识产权的重要性及作用
美国专利商标局（USPTO） 发布的专利数量有着大幅度增加。1963年，USPTO发布约50000项专利。到2010年，专利许可的数量已经增长到大约250000。与此同时随着产品越来越复杂，一件产品往往需要多个而不是某个单一的专利。相比之下苹果手机的专利保护超过200项， 这并没有囊括苹果从第三方取得的专利许可；丰田的普锐斯有2000项专利的保护，也未能包括丰田从被许可专利和丰田从外部供应商购买的专利组组件。对知识产权财产需求的增加，反映在专利组合的大小上——拥有最大的专利组合的二十实体持有450000项美国专利和近350万项世界专利。最大的实体是Panasonic日本松下公司，其次是Hitachi 日立公司，随后仍是日本的Toshiba松下公司。专利权作为知识产权的一种，通过上述数据，可以看出其反映出的正是财富的含金量，以及为专利权的持有者带来的丰厚的经济收入。这也正是侵权者看重的知识产权带来的丰厚的经济利润，这种动力促使其利用法律等各项制度对知识产权保护的漏洞，千方百计的通过不正当手段获取专利等知识产权，谋取不法利益。
知识产权本身也是一把双刃剑。典型的案例是谷歌公司收购摩托罗拉的手机业务，使谷歌公司获得了超过17000项专利，该笔交易价值125亿美元。谷歌公司攫取的财富不仅体现在使得其获取的相应的国际品牌以及专利项目，而且其在侵权诉讼中能够更好的保护自己。所以不难理解为什么联想要从谷歌公司收购摩托罗拉。联想公司为此支付29亿美元，获得2000项专利，并貌似拥有了一个优秀品牌。但绝不仅仅如此，其目的一是增加竞争力，降低成本，获取更大经济利益，同时另一个更为重要的目的就是保护自己。2010年，苹果公司认为其生产的iPhone被三星公司Galaxy S抄袭，由此引发了专利冲突，尤其三星公司还是苹果公司许多产品原件的主要供应商，但这场冲突随之发展为蔓延全球耗资数亿美元诉讼大战，两家国际公司无人能够敢说自己大获全胜，在不同国家的诉讼的判决表明双方各有胜负。正是在这种商业利益的驱动下，智力成果愈来愈能迸发其独特的商业魅力，展现在未来商业竞争中的重要性。
这种重要性和作用，不论是体现在获得足够的知识产权用于商业竞争，还是用于在可能出现的诉讼作为一个潜在的防御。
二、知识产权保护的赔偿计算方式欠缺优秀立法模式
对知识产权应当提供必要的法律保护在世界范围内已经形成了共识，其根本原因在于，知识产权带来的不仅是经济的增长，高效的投资回报，为新的技术发展提供革命性的动力，还在于解决了社会不安定因素，因为其能够带来更多的就业机会。美国对于知识产权的保护立法历史悠久，早在1770年的美国宪法中，授权国会立法保障发明人及作者的权利，即版权和专利宪法条款。美国将专利权作为核心的知识产权，由于其市场经济相比中国过早的进入成熟发展阶段，随着知识产权的发展，其立法也相应不断完善，所以一些专家评价美国对于知识产权的保护是最好的国家。当然这和美国在侵犯知识产权的刑法保护力度和强度相关。但是一直以来困扰美国法院的是专利侵权诉讼中有关损失的计算并不简单明确，换言之，如何才能达到“足以补偿侵权”的专利权使用费一直困扰着法官。许多法院都在长期使用由罗伯特·戈德沙伊德年在瑞士做律师的时候总结得出的“25%经验法则”。这种规则直至在Uniloc （罗斯蒙特公司）诉微软案，美国联邦巡回上诉法院提高了对损害赔偿的审查标准，排除了25%经验规则的适用。但较为遗憾的是法院却并未指出应当适用什么更为合理的计算标准来替代这一规则。
三、我国知识产权应归属商法部门
拥有的知识产权愈加丰富，含金量愈高，其商业价值也越加明显，意味着一个国家在国际交往竞争中的话语权愈强，这也是一个国家在世界上拥有的社会财富的重要体现。在和平与发展已经成为当代的两大主题的背景下，知识产权作为一种财产权利，在整个社会财产中占据的比例也越来越大。我国对知识产权的能够带来的经济利益、商业化风险以及蕴含的大国博弈的政治利益存在预先估计不足。
我国知识产权的研究起步较晚，正是由于没有对知识产权的认识不足，根据我国《民法通则》之规定，知识产权属于民事权利。知识产权从本质上属于无形财产权，客体为智力成果或者知识产品，是创造性的智力活动，显然不同于房屋、汽车以及其它各种有形产品或商品。但是知识产权的价值不论是专利、商标、作品等等所体现的市场商业价值已经远远高于房屋、汽车这些有形财产。由于其体现的价值已经大大超出了传统的有形财产的属性，这种价值还体现在公共性上。知识产权属于私权无可厚非，其权利的享有、利用和掌控均无法采用完全的意思主义，所以知识产权法充斥着公法的色彩，甚至部分学者认为知识产权应归入经济法。但是在我国的法律体系下，私法并非仅仅只有民法，在众多部门法中，商法已经是和民法并驾齐驱部门法之一。虽然我国采民商合一的立法模式，但不可否认商法存在价值及调整范畴，也无法否认知识产权的经济价值的本质属性，更无法回避其有偿性，以及知识产权体现的各种经济利益已经在商事交往中占据主导地位，在各种商业化活动中，由其专利、商标、版权设计等直接表现为典型的商人交往中商事行为，通过商事交易使得智力成果的价值实现利益最大化。显然，这已经不再是普通民事主体之间的契约交往行为，再过于强调民法的补偿性保护，已经无法或难以弥补创造者的在被侵权过程中的遭受的经济损失，这也是对创造者的智力劳动的极大不尊重，也无法促进知识产权的蓬勃发展，更甚会抹杀智力创造行为，导致知识产权利益流失。美国、德国、日本之所以成为世界军事大国或者经济强国，无一不是在促进知识产权的发展，进而提高国家的科技、文化等各领域的多元发展。知识产权的公共性日益彰显，通过将其归属于商法，并运用商事思维解决知识产权的侵权保护更为符合经济发展的大背景。 四、亟待完善惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿的立足点在于，并非单纯的基于创造者自身的创造价值给予赔偿，而是在于保障维护良好的创造秩序应得以维持，避免智力劳动者因后顾之忧，影响创造能力。侵害知识产权的惩罚性赔偿制度是惩罚和遏制知识产权侵权行为，促使知识产权人将更多的精力、资金投入知识产权的创造、运用之中，从而激发无限的商业活力。
2013年商务部例行新闻发布会上，通报的2012年保护知识产权及打击侵权假冒工作的情况，2012年全国行政执法部门共查办侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件3万余件，涉案金额高达90亿元。我国侵犯知识产权现象不容乐观。
2013年8月30 U第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正，其第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”同时赔偿额由“五十万元以下”修改为“三百万元以下”。目前我国的《专利法》、《著作权》仍在修改之中，并且根据相关草案和有关专家意见，有望借鉴我国《商标法》成功之处，并吸取经验和不足不断完善这一制度。《商标法》的修改不等于尽善尽美，也不等于完全适用于其它知识产权。在智力成果不断创新的同时，立法也应当有所创新，在全球经济化的今天，我国已经成为第二大经济体，很多关怀国家影响力的问题应该走在世界前列，或许我们在知识产权保护问题上，更不能坐等“西方经验”。
《商标法》的上述规定只是在法定赔偿金的数额上进行了规制，但根据知识产权的自身特点，智力成果受到侵犯时最令人头疼的还是莫过于损失计算缺乏有效的计算依据，本人认为可以通过司法解释的方式，为法官提供更为可靠的受害人损失的计算成本，更能够保护创造者的合法权益。
在计算依据中应当考虑的因素至少应当包括：
（1）智力劳动的基本成本即创造活动本身支付的费用。
（2）市场运作成本。
（3）广告宣传成本。
（4）工厂生产成本。
（5）委托销售成本。
除此还要考虑产品销售领域市场评估，例如与其同样或近似的产品在市场中的销售量；许可使用费授权区域期待收益等等。这一点也可以借鉴美国的专家证人制度，可以在法官审理过程中提供合理性的、原则性的参考意见。
总之，不能因为损失的计算复杂，而忽略或牺牲智力劳动者的可期待利益。
如果我们期待在世界上崭露头角，期待中华民族伟大复兴，期待中国梦的实现，唯有对知识产权的创造者的合法利益提供强有力的保护，汲取更多的乃至跨国的智力劳动者，那么我们国家的经济、文化、政治等才能保证多元化的稳固长足发展。