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摘 要 随着“10.14”事件事实真相的查明,迫于社会公共舆论的压力,浦东新区政府不得不承认“10.14”事件中确实存在使用不正当取证手段并为此向社会公众作出公开道歉,即承认上海“10.14”事件中存在“钓鱼式”执法。“钓鱼式”执法方式的合法合理性受到社会各界的强烈质疑和否定。本文以上海“钓鱼式”执法事件之一 ——“10.14”事件为例, 运用行政法上程序正当理论对此案试作评析,证明其在程序上的不正当性,并提出完善执法程序的建议。
关键词 “钓鱼式” 行政执法 正当程序 建议
中图分类号: D918文献标识码:A
一、 “钓鱼式”执法由来及特征
在国外,钓鱼执法在英美国家被成为执法圈套(entrapment),它和正当防卫等一样,都是当事人无罪免责的理由;在大陆法系国家,比如日本,其法律禁止执法者为了取证,诱惑当事人产生违法意图。在一定的程度上,钓鱼执法是被严格限制的。然而在我国,随着我国一些行政违法案件日益组织化、智能化、秘密化,采用常规的检查手段已经难以满足打击行政违法行为、制裁违法行为人的需要或者某些部门利益的需要,刑事司法中的诱惑侦查手段越来越受到一些行政执法部门的青睐。这种行政执法,我们将其形象地称为“钓鱼式”行政执法。其主要特征概括如下:
从主体上来看,“钓鱼式”行政执法的实施主体具有特定性。与一般的群众举报相区别,“钓鱼式”行政执法的“钓鱼”者必须是享有行政调查权的公务人员或他们的代理人,因而,“钓鱼式”行政执法是在行政主体主导和控制下的一种执法活动。
从主观方面来看,“钓鱼式”行政执法的实施者先入为主认定不特定对象均有违法可能性。在案件调查阶段,被认定的对象在整个活动过程中处于行政主体的严密监控之下,违法行为实施时或结果发生后,就是被认定的对象被抓之时,所有的调查取证工作也几乎同时结束,而且往往是在违法现场。
从客体来看,“钓鱼式”行政执法针对的是还没有违法意图或者有违法意图但未表现出来或者是有违法意图的可能性,但是行政执法机关并没有相应证据证明不特定相对人。
从客观方面来看,“钓鱼式”行政执法的手段极具诱惑性。行政主体在行政活动中享有行政调查权,行政调查可以公开进行,也可以暗中进行,但是通过采取种种诱惑性手段,如提供实施行政违法行为的种种客观便利条件等,引诱被调查对象进行行政违法活动。
二、“钓鱼式”行政执法的程序正当性辨析
(一) 程序正当的内涵。
程序正当,作为一条重要的法治观念与宪法原则,起源于英国的“自然正义”,光大在美国,传播于全球,包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威日益成为现代法治国家共同的价值取向。比如英国法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。在美国,正当程序通过宪法修正案被写进宪法,明确确立了正当法律程序在保护公民自由,平等,财产等方面的重要价值和地位。 在我国,虽然受“重实体轻程序”观念,同时缺乏自然法的法律文化基础,程序意识相对落后的影响,正当程序观念不足,但是,我国国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中对行政机关依法行政、建设法治政府的要求中明确提出了程序正当这一基本要求,并且把程序正当的要求 具体解释为行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。 这一举措解决了依法行政对程序的迫切需要,既将程序正当确立为依法行政的一般原则,为程序正当原则在行政管理领域的广泛适用提供了依据。
(二)“钓鱼式”行政执法程序正当的违背。
对照上述对“钓鱼式”行政执法和正当程序的内涵和要求的分析,“10.14”事件是“钓鱼式”行政执法的运用,其最大的违反在于对正当程序的违背,分析如下:
第一、“钓鱼式”行政执法违背了程序正当的法定程序要求。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定:行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。“10.14”事件中,上海交通执法大队在对孙中界实行扣车时并没有一定证据证明孙中界有违法行为的意图,也没有发现过其有违法行为的先例,仅凭一乘客的证言,而草草的被认定“非法营运”行为,是有失偏颇的。理由如下: 第一、认定对象错误:非法营运,首先应该有非法营运的意图,本案中孙中界既没有招揽搭乘客行为,也没有主动向乘客谈价钱,而纯粹是出于好意搭乘,因此主观要件不成立,客观上,孙中界并没有主动向乘客收取费用,而是乘客强行给与,如果强加给自己的东西也算违法犯罪的话,那我们的官员就人人自危了。但我们的法律并不是这样的。在刑法上我们不认为是犯罪。我们的法是应该举重明轻,既然刑法都有这样的做法,何况是不构成犯罪的违法行为呢?第二、在取证上,上海城市交通执法大队采用了未经证实的证据,其采用的证据是乘客实行了暴力取证,在一手给钱,一手抢车钥匙这不符合常理的情形下取得。在这里乘客有行政机关的授权吗?根据我国目前的法律规定,我国实行以行政机关申请人民法院实施为主,由行政机关依法律法规授权独立实施为辅的制度。
第二、“钓鱼式”行政执法违背了程序正当中的公开性要求。
在“10.14”案件中,程序正当中的公开首先是要证据公开。因为我们知道在钓鱼式取证的过程中,存在很多模糊地带,双方的争议往往非常大,如何来解决这个问题,第一就是证据非常充分,第二就是证据能够彻底地公开,然后有一个简易司法程序,而且是独立的第三方的简易司法程序进行裁决。这样,可以让被执法者可以找到公平诉说和判决的场所。但是本案中,整个取证过程的唯一证据就是一名“乘客” 证言,而此名“乘客” 的证言是否充分,客观,合法,准确行政执法大队并没有对外公开,也没有说明其取证的理由,笔者认为是不符合证据公开性要求的。第二,重新核查过程公开。孙中界因为断指示清白已经引起了社会大众和舆论的广泛关注,社会各界人士一致要求查明真相还原事实本来面目,同时《中华人民共和国行政信息公开条例》第一条明文规定,为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。那么在孙中界案件中相关的执法机关是有义务公开案件的核查过程和得出核查结果的理由的。但是,浦东新区相关部门10月20日对外公布称:经浦东新区城市管理行政执法局全面核查,“原南汇区交通行政执法大队一中队于当晚约8时在浦东新区闸航路188号附近当场查获的孙中界涉嫌非法营运行为,事实清楚,证据确凿,适用法律正确,取证手段并无不当,不存在所谓的‘倒钩’执法问题”。 对于认定非法营运的理由,取证的过程,现场询问笔录,证人证言是否可信等等都没有一个明确的说明,怎么能让人信服呢?且该局拒绝公布相关的录像、录音等记录。直到迫于压力,浦东新区政府才重新成立联合调查组,该组在初步核查结果的基础上,作进一步的调查,于10月26日,被浦东新区政府重新认定为“在执法过程中使用不正当取证手段,依法终止执法程序。” 这个结论再次证实了“钓鱼式”执法行政中程序中公开性的缺位,如果不是因为舆论的压力,恐怕真相永远是一个谜。
第三、“钓鱼式”行政执法违背了程序正当中利害关系人回避的要求。
“孙中界”事件中,对于首次调查结果遭到强烈的质疑,不仅是因为孙中界断指示清白,更重要的是其调查的结果因违背了利害关系人回避的原则,当然结果不能被信服。程序正当准则的内涵中要求:一、是任何人不应当成为自己案件的法官。根据这一规则,行政机关实施任何行政行为,参与该行为的官员如果与该行为有利害关系,或者被认为有成见或者偏见,即应当回避,否则,该行为无效。二是,任何人在受到惩罚或者其他不利处分前,应当为之提供公正的听证或者其他听取意见的机会。本案中,由浦东新区城市管理行政执法局承担孙中界一事调查主体,实际上就相当于一个“车间”出了事故,由“厂部”来调查一样,也许这样的调查方式在处理“厂里”内部事件尚还说得过去,然如一旦社会公共事件,并且相关的责任后果要由“厂部”,也就是孙中界事件中的行政执法局来承担时,那由其中的利益冲突关系所决定,社会公众就有足够的理由认为这样的调查程序一开始就存在着可能不公的基因,而不公正程序就必然会引出不公的结果。应该说,这是一种社会常识。所以,面对上述上海浦东新区城市管理行政执法局的调查结果,只要仅凭一般社会常识就可以作出“不清不白”的判断,这样的调查结果毫无公信力。
三、 建议
综上所述,“钓鱼式”行政执法是对我国法治建设中正当程序的严重违背, 是对社会主义法治理念的严重破坏,在实践中应该予以彻底的清算。因此,加快我国的行政程序立法,为行政机关执法制定严格的执法程序和标准,将行政执法权牢牢限制在程序正义的笼子里,“钓鱼式执法”才会真正退出历史舞台。在保护合法利益、打击非法利益的同时,也兼顾更多人的正当利益,这是对执法者智慧的考验,需要管理者有更多的耐心,更多的人性化,更多的灵活性和创造性,公民的权利才能得到更有效的保障。
(作者:中南财经政法大学法学院宪法与行政法专业2008级研究生)
注释:
这个原则包含两项具体要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说,自然正义的两项要求均与程序有关,是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。
见美国宪法修正案第五条、第十四条修正案第一款规定。
新华网.全面推进依法行政实施纲要.http://www.china.com.cn/chinese/PI-c/549128.htm。
财经网.上海再查“钓鱼执法”事件.http://www.caijing.com.cn/2009-10-22/
110290705.html.
新闻评论网.上海闵行区:张辉案取证不正当,撤销处罚决定.http://www.chinareviewnews.com.
红网.上海“钓鱼门”,自证清白结果谁信.http://hlj.rednet.cn/c/2009/10/22/1842802.htm.
参考文献:
[1]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社,2007.
[2]应松年.行政法与行政诉讼法学(第二版).法律出版社,2009.
[3]樊崇义.正当程序文献资料选编.中国人民公安大学出版社,2004.
[4]李国光.最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用.人民法院出版社,2002.
[5]刘善春、毕玉谦、郑旭等.诉讼证据规则研究.中国法制出版社,2000.
[6]关于印发〈全面推进依法行政实施纲要〉的通知.(国发〔2004〕10号).
[7]关于贯彻落实〈全面推进依法行政实施纲要〉的实施意见.(国办发〔2004〕24号).
[8]赵 章.论正当程序.呼伦贝尔学院学报.2007(6).
[9]王小丰、唐升莹.略论美国的正当法律程序原则.法制与社会,2008(10).
[10]姚忠伟. “钓鱼式”行政执法与依法行政.黑龙江史志,2008(16).
关键词 “钓鱼式” 行政执法 正当程序 建议
中图分类号: D918文献标识码:A
一、 “钓鱼式”执法由来及特征
在国外,钓鱼执法在英美国家被成为执法圈套(entrapment),它和正当防卫等一样,都是当事人无罪免责的理由;在大陆法系国家,比如日本,其法律禁止执法者为了取证,诱惑当事人产生违法意图。在一定的程度上,钓鱼执法是被严格限制的。然而在我国,随着我国一些行政违法案件日益组织化、智能化、秘密化,采用常规的检查手段已经难以满足打击行政违法行为、制裁违法行为人的需要或者某些部门利益的需要,刑事司法中的诱惑侦查手段越来越受到一些行政执法部门的青睐。这种行政执法,我们将其形象地称为“钓鱼式”行政执法。其主要特征概括如下:
从主体上来看,“钓鱼式”行政执法的实施主体具有特定性。与一般的群众举报相区别,“钓鱼式”行政执法的“钓鱼”者必须是享有行政调查权的公务人员或他们的代理人,因而,“钓鱼式”行政执法是在行政主体主导和控制下的一种执法活动。
从主观方面来看,“钓鱼式”行政执法的实施者先入为主认定不特定对象均有违法可能性。在案件调查阶段,被认定的对象在整个活动过程中处于行政主体的严密监控之下,违法行为实施时或结果发生后,就是被认定的对象被抓之时,所有的调查取证工作也几乎同时结束,而且往往是在违法现场。
从客体来看,“钓鱼式”行政执法针对的是还没有违法意图或者有违法意图但未表现出来或者是有违法意图的可能性,但是行政执法机关并没有相应证据证明不特定相对人。
从客观方面来看,“钓鱼式”行政执法的手段极具诱惑性。行政主体在行政活动中享有行政调查权,行政调查可以公开进行,也可以暗中进行,但是通过采取种种诱惑性手段,如提供实施行政违法行为的种种客观便利条件等,引诱被调查对象进行行政违法活动。
二、“钓鱼式”行政执法的程序正当性辨析
(一) 程序正当的内涵。
程序正当,作为一条重要的法治观念与宪法原则,起源于英国的“自然正义”,光大在美国,传播于全球,包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开;通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威日益成为现代法治国家共同的价值取向。比如英国法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。在美国,正当程序通过宪法修正案被写进宪法,明确确立了正当法律程序在保护公民自由,平等,财产等方面的重要价值和地位。 在我国,虽然受“重实体轻程序”观念,同时缺乏自然法的法律文化基础,程序意识相对落后的影响,正当程序观念不足,但是,我国国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中对行政机关依法行政、建设法治政府的要求中明确提出了程序正当这一基本要求,并且把程序正当的要求 具体解释为行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。 这一举措解决了依法行政对程序的迫切需要,既将程序正当确立为依法行政的一般原则,为程序正当原则在行政管理领域的广泛适用提供了依据。
(二)“钓鱼式”行政执法程序正当的违背。
对照上述对“钓鱼式”行政执法和正当程序的内涵和要求的分析,“10.14”事件是“钓鱼式”行政执法的运用,其最大的违反在于对正当程序的违背,分析如下:
第一、“钓鱼式”行政执法违背了程序正当的法定程序要求。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定:行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。“10.14”事件中,上海交通执法大队在对孙中界实行扣车时并没有一定证据证明孙中界有违法行为的意图,也没有发现过其有违法行为的先例,仅凭一乘客的证言,而草草的被认定“非法营运”行为,是有失偏颇的。理由如下: 第一、认定对象错误:非法营运,首先应该有非法营运的意图,本案中孙中界既没有招揽搭乘客行为,也没有主动向乘客谈价钱,而纯粹是出于好意搭乘,因此主观要件不成立,客观上,孙中界并没有主动向乘客收取费用,而是乘客强行给与,如果强加给自己的东西也算违法犯罪的话,那我们的官员就人人自危了。但我们的法律并不是这样的。在刑法上我们不认为是犯罪。我们的法是应该举重明轻,既然刑法都有这样的做法,何况是不构成犯罪的违法行为呢?第二、在取证上,上海城市交通执法大队采用了未经证实的证据,其采用的证据是乘客实行了暴力取证,在一手给钱,一手抢车钥匙这不符合常理的情形下取得。在这里乘客有行政机关的授权吗?根据我国目前的法律规定,我国实行以行政机关申请人民法院实施为主,由行政机关依法律法规授权独立实施为辅的制度。
第二、“钓鱼式”行政执法违背了程序正当中的公开性要求。
在“10.14”案件中,程序正当中的公开首先是要证据公开。因为我们知道在钓鱼式取证的过程中,存在很多模糊地带,双方的争议往往非常大,如何来解决这个问题,第一就是证据非常充分,第二就是证据能够彻底地公开,然后有一个简易司法程序,而且是独立的第三方的简易司法程序进行裁决。这样,可以让被执法者可以找到公平诉说和判决的场所。但是本案中,整个取证过程的唯一证据就是一名“乘客” 证言,而此名“乘客” 的证言是否充分,客观,合法,准确行政执法大队并没有对外公开,也没有说明其取证的理由,笔者认为是不符合证据公开性要求的。第二,重新核查过程公开。孙中界因为断指示清白已经引起了社会大众和舆论的广泛关注,社会各界人士一致要求查明真相还原事实本来面目,同时《中华人民共和国行政信息公开条例》第一条明文规定,为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。那么在孙中界案件中相关的执法机关是有义务公开案件的核查过程和得出核查结果的理由的。但是,浦东新区相关部门10月20日对外公布称:经浦东新区城市管理行政执法局全面核查,“原南汇区交通行政执法大队一中队于当晚约8时在浦东新区闸航路188号附近当场查获的孙中界涉嫌非法营运行为,事实清楚,证据确凿,适用法律正确,取证手段并无不当,不存在所谓的‘倒钩’执法问题”。 对于认定非法营运的理由,取证的过程,现场询问笔录,证人证言是否可信等等都没有一个明确的说明,怎么能让人信服呢?且该局拒绝公布相关的录像、录音等记录。直到迫于压力,浦东新区政府才重新成立联合调查组,该组在初步核查结果的基础上,作进一步的调查,于10月26日,被浦东新区政府重新认定为“在执法过程中使用不正当取证手段,依法终止执法程序。” 这个结论再次证实了“钓鱼式”执法行政中程序中公开性的缺位,如果不是因为舆论的压力,恐怕真相永远是一个谜。
第三、“钓鱼式”行政执法违背了程序正当中利害关系人回避的要求。
“孙中界”事件中,对于首次调查结果遭到强烈的质疑,不仅是因为孙中界断指示清白,更重要的是其调查的结果因违背了利害关系人回避的原则,当然结果不能被信服。程序正当准则的内涵中要求:一、是任何人不应当成为自己案件的法官。根据这一规则,行政机关实施任何行政行为,参与该行为的官员如果与该行为有利害关系,或者被认为有成见或者偏见,即应当回避,否则,该行为无效。二是,任何人在受到惩罚或者其他不利处分前,应当为之提供公正的听证或者其他听取意见的机会。本案中,由浦东新区城市管理行政执法局承担孙中界一事调查主体,实际上就相当于一个“车间”出了事故,由“厂部”来调查一样,也许这样的调查方式在处理“厂里”内部事件尚还说得过去,然如一旦社会公共事件,并且相关的责任后果要由“厂部”,也就是孙中界事件中的行政执法局来承担时,那由其中的利益冲突关系所决定,社会公众就有足够的理由认为这样的调查程序一开始就存在着可能不公的基因,而不公正程序就必然会引出不公的结果。应该说,这是一种社会常识。所以,面对上述上海浦东新区城市管理行政执法局的调查结果,只要仅凭一般社会常识就可以作出“不清不白”的判断,这样的调查结果毫无公信力。
三、 建议
综上所述,“钓鱼式”行政执法是对我国法治建设中正当程序的严重违背, 是对社会主义法治理念的严重破坏,在实践中应该予以彻底的清算。因此,加快我国的行政程序立法,为行政机关执法制定严格的执法程序和标准,将行政执法权牢牢限制在程序正义的笼子里,“钓鱼式执法”才会真正退出历史舞台。在保护合法利益、打击非法利益的同时,也兼顾更多人的正当利益,这是对执法者智慧的考验,需要管理者有更多的耐心,更多的人性化,更多的灵活性和创造性,公民的权利才能得到更有效的保障。
(作者:中南财经政法大学法学院宪法与行政法专业2008级研究生)
注释:
这个原则包含两项具体要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说,自然正义的两项要求均与程序有关,是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。
见美国宪法修正案第五条、第十四条修正案第一款规定。
新华网.全面推进依法行政实施纲要.http://www.china.com.cn/chinese/PI-c/549128.htm。
财经网.上海再查“钓鱼执法”事件.http://www.caijing.com.cn/2009-10-22/
110290705.html.
新闻评论网.上海闵行区:张辉案取证不正当,撤销处罚决定.http://www.chinareviewnews.com.
红网.上海“钓鱼门”,自证清白结果谁信.http://hlj.rednet.cn/c/2009/10/22/1842802.htm.
参考文献:
[1]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社,2007.
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[4]李国光.最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用.人民法院出版社,2002.
[5]刘善春、毕玉谦、郑旭等.诉讼证据规则研究.中国法制出版社,2000.
[6]关于印发〈全面推进依法行政实施纲要〉的通知.(国发〔2004〕10号).
[7]关于贯彻落实〈全面推进依法行政实施纲要〉的实施意见.(国办发〔2004〕24号).
[8]赵 章.论正当程序.呼伦贝尔学院学报.2007(6).
[9]王小丰、唐升莹.略论美国的正当法律程序原则.法制与社会,2008(10).
[10]姚忠伟. “钓鱼式”行政执法与依法行政.黑龙江史志,2008(16).