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案名：谢风华及安雪梅内幕交易罪案
主题：
目的解释视角下内幕交易罪主体扩张论
倍受世人关注的“保荐人内交易第一案”——中信证券高管、保荐人谢风华及其妻安雪梅内幕交易案，于2011年10月25日由上海市浦东新区人民检察院审查终结并提起公诉。浦东法院于11月28日开庭审理，并于2012年1月6日做出一审判决，两被告人均以内幕交易罪获刑。其中谢风华被判处有期徒刑3年缓刑3年，罚金800万元；安雪梅被判处有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币190万元；追缴两被告人的违法所得共计人民币767.65万元。两被告人并未上诉，该判决已生效。
该案被告人谢风华原系中信证券投行部企业发展融资业务部执行总经理，证监会认证的首批保荐人之一，其内幕交易行为备受证券业内外关注，并引起了国务院副总理王岐山的批示，社会影响巨大。［１］此外，查办该案过程中的争议和分歧也暴露了我国法律关于内幕交易犯罪的若干问题，值得关注。
一、“保荐人内幕交易第一案”简介及其争议问题
事实一：
第一部分：2008年10月，被告人谢风华在国信证券任职期间，通过他人介绍，认识厦门大洲房地产集团（以下简称厦门大洲）董事长陈某。谢风华欲将陈某发展为IPO首发上市的客户，遂与之接触。2008年11月3日起，陈某通过其本人及厦门大洲的证券帐户开始在二级市场购买上海兴业房产股份有限公司股票（“ST兴业”），并将此情况告诉了被告人谢风华。2008年12月中旬，陈某向谢风华说明其公司当时持有兴业银行的股票不足5%，并向谢咨询收购及举牌等相关事宜，还让谢推荐律师。2008年12月25日，兴业房产发布董事会提示性公告，于2008年12月24日收到厦门大洲函告，截止同年12月23日，厦门大洲及其一致行动人陈某共同持有兴业房产股份占公司总股本的5.00736%，该公告信息的价格敏感期为2008年11月3日至2008年12月24日。此后，陈某在二级市场继续购买“ST兴业”股票。2009年1月15日，厦门大洲拥有了兴业房产10%以上的股份，并再次通过上海证券交易所予以了公告。
第二部分：2009年3月，被告人谢风华从国信辞职，进入中信公司工作。2009年4月20日，厦门大洲聘请中信证券担任财务顾问，协助收购入主兴业房产。2009年4月26日，中信证券派被告人谢风华等人参加了兴业房产2009年第一次临时股东大会，并且作为厦门大洲及其一致行动人的代理人受托投票，陈某当选兴业房产的董事长。2009年5月24日，陈某与谢风华通电话，表示决定将厦门大洲资产注入兴业房产，并征求其意见，获其肯定。当日，陈某在其主持召开的兴业房产管理层会议上通过了将资产注入兴业房产的决议。2009年5月26日16时，兴业房产在华美达和平大酒店召开“ST兴业定向增发项目第一次中介协调会”，陈某与谢风华等人参会，会议确定了兴业房产重组方案的框架并决定第二天停牌。同年5月27日，兴业房产发布重大事项暨停牌公告，该公告信息敏感期从2009年5月24日到2009年5月26日，自当日起停牌；同年6月26日，兴业房产复牌，并公告《ST兴业发行股份购买资产暨关联交易预案》
自2008年12月17日至2009年5月25日，被告人谢风华作为厦门大洲收购、重组兴业房产内幕信息的知情人，在内幕信息尚未公开前，自己购买并叫其妻被告人安雪梅购买“ST兴业”股票。被告人谢风华通过其控制的谢剑源560000011922账户，买入“ST兴业”股票共计115,000股，累计成交金额500,684元，获利人民币767.52元；被告人安雪梅通过其控制的倪静霞68003516账户买入“ST兴业”股票共计208,500股，累计成交金额1,520,678.00元，获利人民币136,705.50元。
事实二：
2009年5月6日，为谋求借壳上市，福建天宝矿业集团股份有限公司（以下简称天宝矿业）委托其聘请的中信证券公司人员谢风华了解市场有意卖壳的上市公司。同年5月12日，谢风华联系到愿意卖壳的浙江万好万家实业股份有限公司（以下简称万好万家），并把天宝矿业资料发送给万好万家，两公司认为可以安排时间面谈。5月13日晚，双方代表见面，交流公司基本信息。5月14日，天宝矿业代表向万好万家董事长表达了买壳上市的打算，并就收购万好万家进行谈判。5月18日，天宝矿业将公司资产评估结果告知谢风华，并令其制作重组预案框架，天宝矿业在收到谢风华出具的重组方案后希望与万好万家继续谈判借壳上市事宜，当天晚上双方代表进行了重组条件的谈判并达成初步重组意向。5月19日上午，万好万家向上海证券交易所申请股票停牌。谢风华均参与了上述两家公司联系、谈判过程。
2009年5月18日，被告人谢风华在获取“万好万家”与“天宝矿业”资产重组内幕信息的情况下，自己购买并叫其妻安雪梅买入 “万好万家”股票共计1,210,600股。其中，被告人谢风华利用谢剑源账户买入930,600股，累计成交金额6,671,961.00元，获利5,853,915.00元；被告人安雪梅利用倪静霞账户买入280,000股，累计成交金额2,047,133.84元，获利1,685,066.16元。
中国证券监督管理委员会出具的相关认定函证实：谢风华属于《中华人民共和国证券法》规定的内幕信息知情人；内幕信息的价格敏感期为2009年5月12日至5月19日。
此案的侦查、起诉和审理过程中，对于谢风华、安雪梅是否属于《刑法》第180条规定的“内幕人员”，存在争议：事实一的第一部分中，谢风华因接受咨询了解内幕信息，是否可以认定为内幕知情人员？事实一第二部分及第二节事实中，谢风华作为财务顾问，能否认定其属于刑法上的“内幕知情人员”？如果是，应属于何种内幕交易行为主体？
此外，证券行政执法与刑事司法如何衔接？证监会的内部规范能否作为司法机关的援引依据？证监会出具的关于内幕人员、内幕信息的认定函属于何种性质文书？其效力如何？ 二、从身份到行为——目的解释论视角下内幕人员的认定
我国《刑法》第180条第1款将内幕人员界定为“内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员”，该条第4款则规定“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”紧随其后颁布的《证券法》（1998年施行，2005年最后修订）第74条规定了内幕信息知情人员的七种情形：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。
（一）文义解释下内幕人员认定的理论争议和实践尴尬
刑法规定的两类内幕人员能否涵盖实践中的全部情形，存在争议。关于内幕信息知情人员，《证券法》的规定侧重以身份、职务或行为人所任职单位等形式要件为标识，如以公司董事、监事、保荐人等身份为局限。实际上，能够知悉内幕信息的关键是行为人工作内容本身，身份只是一种外在的象征。换言之，能够知悉内幕信息的人员应该包括但不限于上述人员。这样的列举可能导致无法周延所有“知情人员”的情形，司法实践中还可能引发对身份是否存在、现有证据能否证实身份等不必要的争议。如本案中，被告人谢风华以私人关系接受咨询获取内幕信息，或者以“财务顾问”的身份参与相关公司的重组并获取内幕信息，在《证券法》规定的知情人员中找不到直接、明确的对应，辩护律师提出其不属于法定知情人员范围；再如“杭萧钢构内幕交易案”中，辩方也以“被告人罗高峰的身份仅是公司证券办副主任，不属于高管，当然就不属于知情人员”提出抗辩。［２］
至于非法获取内幕信息的人员，一般认为是指通过欺骗、套取、偷听、监听或私下交易等非法手段获取内幕信息的人员。具体而言有以下几种手段：骗取、窃听、窃取内幕信息；行贿方式获得；从知情人员处胁迫、刺探或索取获得；通过私下交易获得等等。［３］
据此观点，有论者提出实践中存在既不属于法定知情人员，又不属于非法获取内幕信息的人员的“中性人员”，［４］如偶然拾捡相关文件而知悉内幕信息、与知情人员聊天或交谈过程中被动获取的内幕信息等等，即知悉内幕信息的第三类人。该部分主体不属于内幕交易犯罪的主体。因此，这类人如果利用内幕信息进行证券交易不能构成相应犯罪。
（二）从身份到行为——目的解释论视角下内幕人员的认定
法律不是被嘲笑的对象。司法者不能动辄批判法律，简单地以立法存在纰漏为由推卸责任，认为只能通过修改法律的途径解决问题；而应心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间，通过能动解释法律，弥合应然法与实然法的差距。［5］“中性人员”利用内幕信息进行证券交易，无论数量多大都不能构成犯罪，这样的文义解释结论显然违背了公平正义的基本原则，并可能放纵危害证券交易秩序。笔者认为，应立足于内幕交易罪的立法本意探究其真实含义，即应坚持目的解释的方法，判断依据要从行为人的外在身份转到行为本身。
从立法目的看，由于内幕信息具有秘密性，而且可能对股价造成重大影响，内幕交易会造成其他投资者利益的损失和证券交易秩序的破坏，违背证券市场的“公平、公开、公正”原则。实际上，不管其知悉内幕信息的手段合法与否，更不须考察其是否具备何种外在身份，其泄露内幕信息和内幕交易行为的社会危害性是都是客观存在的，充其量只是主观恶性大小的反映而已。所以法律对这种行为惩治的差别充其量只能体现为量刑的轻重，而不是定罪的有无，否则就违背了公平正义原则。“现在和未来的刑事司法观念，应当实现从主体身份到行为方式的转变。表述‘犯罪主体’身份的语言文字只有与刑事义务进而与实行行为的性质密切相关时，才能成为具体的不可缺少的构成要件意义上的‘身份’概念。”［6］因此，知情人员的认定应贯彻从“身份到行为”的转变，即不论行为人身份为何，不管其在哪个单位任职，也无须查明其以何种方式，只要客观上知悉了内幕信息即负有保密义务，并不得进行相关的证券交易，否则就可能构成相关犯罪。［7］
综上所述，基于目的解释方法得出的解释结论是：内幕人员包括知情人员和非法获取内幕信息的人员，知情人员即因工作或其他原因知悉内幕信息的人员，包括但不限于《证券法》第74条所列举的情形，涵盖所谓“中性人员”或“第三类人”。基于文义的通常含义和国民预测可能性的考虑，非法获取内幕信息的人员仍应解释为通过窃取、胁迫等手段获知内幕信息的人。
（三）本案中谢风华属于“国务院证券监督管理机构规定的其他人”
首先，谢风华不属于《证券法》第74条前六项内幕人员。先看事实一第一部分，谢风华当时系国信证券的员工，是通过他人介绍认识了陈某这个客户，有意发展陈某为IPO的客户，故与其接触交往。后来陈某开始收购兴业房产的股票，也告诉了谢，谢也知道陈不可能成为IPO的客户，因此，在谢于国信任职的这段时间，陈向谢咨询收购和举牌等事宜，应当基于双方的私人关系而非工作联系；这从谢风华向陈推荐了律师为其专门服务也可看得出，谢并没有基于工作职责为陈提供服务；另外谢风华工作的业务范围也没有二级市场收购咨询的内容；当时其任职的国信证券也拒不承认与陈之间有过业务合作关系。综上所述，本部分事实中谢风华是在私下接受咨询过程中获取了内幕信息，其不符合《证券法》第74条前六项规定的情形。
再看事实一中第二部分及第二节事实中，谢风华作为承担财务顾问职责的证券公司派出人员从事相关工作，其属于《证券法》第74条中的哪一类主体？依照《证券法》第125条的规定，“与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问”与“证券承销与保荐”是证券公司依法可以从事的不同业务类型，故担任财务顾问的证券公司不属于《证券法》第74条第六项规定的“保荐人、承销的证券公司”。而《证券法》第六章的章名是“证券公司”，第八章的章名是“证券服务机构”，由此可见证券公司与证券服务机构是不同的市场主体，证券公司从事并购财务顾问业务活动本身并不能改变证券公司的法律地位。因此，笔者认为从事财务顾问业务活动的证券公司也不是《证券法》第74条第六项“证券服务机构”。 其次，谢风华也不存在盗窃、胁迫等非法手段获取内幕信息，根据上述解释显然不符合“非法获取内幕信息人员”的界定。那么，本案中谢风华属于何种内幕交易主体呢？笔者认为，应属于《证券法》第74条“（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人”规定的情形。《证券法》设计此兜底条款，意在授权证监会根据资本市场发展的需要对内幕交易主体做出具体规定，以弥补成文法的不足，使证券法更能适应现实需要。近年来，证监会所制定的《上市公司信息披露管理办法（证监会令第40号）》、《上市公司重大资产重组管理办法（证监会令第53号）》等规章，实际上将内幕人员的范围扩展至“任何知情人” ，［８］与上述目的解释下的结论不谋而合。本案谢风华即适用此兜底条款规定。
三、从行政到司法——证券行政执法与司法的衔接转换
当前，我国证券交易领域的违法违规行为，更多的是付诸行业处罚（公司开出、行业禁入）或行政处罚。以公布的资料统计，1993年到2010年证券监管机构共查处股票内幕交易案31起，其中仅有6起移送司法机关，占比为19.3%。［9］相较于证券犯罪查处，证券行政执法相关案例更充实、规范依据也更丰富。［10］鉴于这类案件的专业门槛较高，司法机关查办相关案件过程中大量参考甚至是依据了行政机关的规章、规定及认定结论，但其中涉及的行政执法与司法的衔接和转换问题值得关注。
（一）证监会的认定函应属于书证而非鉴定结论
《刑法》第180条第4款将内幕人员、内幕信息的认定授权于“法律、行政法规”，而《证券法》第74条、第75条对内幕人员和内幕信息的规定除了明确列举外，还设计了“国务院证券监督管理机构规定的其他人”的兜底条款。因此，司法实践中多由证监会出具相关“认定函”，对此两个要素作出认定，司法机关再以此为定罪处罚的依据。以往的相关案例中（“杭萧钢构案”、“广发证券案”、“上海祖龙案”等）辩方均以“证监会不是法定鉴定机构，其认定函不具备证据效力”为由对此提出抗辩，本案中辩方再次对此问题发难。此类案件中，证监会的认定函属何种法律文书、其效力如何亟需统一认识。
有观点认为属于鉴定结论，笔者认为不妥。鉴定结论是具有专门知识技能的人，根据司法机关的聘请或指派，对诉讼中需要解决的专门问题进行鉴定后提出的结论性意见。其只针对事实而不能对法律问题提供意见。而证监会关于内幕信息、内幕人员的认定是对相关构成要件的法律确认，而非对技术性问题提供结论性意见。［11］已经判决的相关案例，包括本案，都将上述证监会的相关认定函应属于书证，而且是行政主管部门在履行管理职权过程中出具的公文书证。
既然是书证，其是否被采纳、哪一部分被采纳最终还是要由司法机关决定，也即司法机关应该参考而不是一味依据该认定函。如内幕信息形成时间的确认往往争议较大，可能发生司法机关查明的形成时间与证监会确认的不一致的情况。最后应以司法机关认定为准（实践中若出现此种情况，司法机关往往商请证监会重新出具认定函）。类似的如交通肇事罪认定中，交警的交通事故责任认定书也不能直接作为追究行为人刑事责任的依据，而只是参考。
（二）《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》不宜直接适用于司法程序
2007年中国证监会颁布《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（证监稽查字［2007］1号，以下简称《指引》），十分完整而周密的规定了内幕人员、内幕信息等概念，对查办内幕交易案件具有十分重要而直接的指导意义。在所有已判决的内幕交易类案中，都有对有关“价格信息敏感期”的认定，这是源于《指引》第十条：从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期；及第十二条规：行为人在内幕信息的价格敏感期内的买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄露该信息，构成内幕交易。
然而从法律层级效力看，该规定作为“其他规范性文件”其司法适用存在问题。众所周知，规定犯罪与刑罚的只能是刑法。即便是刑法中的空白罪状、引证罪状中所指向的规范，也必须是其他法律、行政法规。而《指引》既不是法律，也不是行政法规，连部门规章都谈不上，仅作为证监会的内部规范，当然不能为刑事司法所直接援引。这不仅是《立法法》的规定，也是我国加入WTO之后相关履行国际义务的必然要求。类似的情况如作为行政主观机关的公安部，曾针对手淫等是否属于卖淫行为曾经做过一份批复，［１２］但这个批复只能作为公安机关内部行政处罚的依据，而不能作为检察机关、审判机关进行刑事诉讼的依据，因此各地对组织手淫等行为是否认定为组织卖淫罪，也存在不同意见。
综上所述，《指引》不宜直接作为司法活动的援引依据，今后的司法实践应淡化“价格敏感期”的概念，而以法律中有明文规定的“内幕信息形成时间”、“内幕信息公开时间”等概念取代之。
注释：
［１］相关报道参见 柯智华、张飒：《保荐人内幕交易第一案开庭：谢风华夫妻炒作两股赚760万》，载《东方早报》2011年12月2日 第A28版；张飒 葛佳：《保荐人内幕交易第一案昨宣判 谢风华夫妇获刑》，载http://
finance.people.com.cn/stock/GB/222942/16817470.html，2012年2月1日访问。
［２］ 参见陈海鹰等：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，载《法治研究》2008年第3期。
［３］参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2007年版，第535页。
［４］参见喻福东：《证券内幕交易罪概念的重新界定》，载《求索》2006年第2期。
［５］这是张明楷教授一以贯之的学术理念之一，对司法实践产生了巨大影响。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版。
［６］曲新久：《从“身份”到行为——工程重大安全事故罪的一个解释问题》，载《人民检察》2011年第17期。
［７］类似观点参见王政勋：《证券、期货内幕交易、泄露内幕信息罪问题研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第4期；张苏：《对内幕交易罪争议要素的评释》，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
［８］如《上市公司重大资产重组管理办法》第39条规定，上市公司及其董事、监事、高级管理人员，重大资产重组的交易对方及其关联方，交易对方及其关联方的董事、监事、高级管理人员或者主要负责人，交易各方聘请的证券服务机构及其从业人员，参与重大资产重组筹划、论证、决策、审批等环节的相关机构和人员，以及因直系亲属关系、提供服务和业务往来等知悉或者可能知悉股价敏感信息的其他相关机构和人员，在重大资产重组的股价敏感信息依法披露前负有保密义务，禁止利用该信息进行内幕交易。
［９］参见蔡奕：《我国证券市场内幕交易的法学实证分析——来自21起内幕交易成案的统计分析》，载《证券市场导报》2011年第7期。
［１０］参见刘宇宙：《遏制证券犯罪路径探寻——以完善证券行政执法为切入点的思考》，载《兰州学刊》2009年第3期。
［１１］参见陈震屏 李利斌：《监管部门出具的公函应为书证》，载《检察日报》2011年1月19日第3版。
［１２］参见《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（2001年2月18日 公复字〔2001〕4号）
主题：
目的解释视角下内幕交易罪主体扩张论
倍受世人关注的“保荐人内交易第一案”——中信证券高管、保荐人谢风华及其妻安雪梅内幕交易案，于2011年10月25日由上海市浦东新区人民检察院审查终结并提起公诉。浦东法院于11月28日开庭审理，并于2012年1月6日做出一审判决，两被告人均以内幕交易罪获刑。其中谢风华被判处有期徒刑3年缓刑3年，罚金800万元；安雪梅被判处有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币190万元；追缴两被告人的违法所得共计人民币767.65万元。两被告人并未上诉，该判决已生效。
该案被告人谢风华原系中信证券投行部企业发展融资业务部执行总经理，证监会认证的首批保荐人之一，其内幕交易行为备受证券业内外关注，并引起了国务院副总理王岐山的批示，社会影响巨大。［１］此外，查办该案过程中的争议和分歧也暴露了我国法律关于内幕交易犯罪的若干问题，值得关注。
一、“保荐人内幕交易第一案”简介及其争议问题
事实一：
第一部分：2008年10月，被告人谢风华在国信证券任职期间，通过他人介绍，认识厦门大洲房地产集团（以下简称厦门大洲）董事长陈某。谢风华欲将陈某发展为IPO首发上市的客户，遂与之接触。2008年11月3日起，陈某通过其本人及厦门大洲的证券帐户开始在二级市场购买上海兴业房产股份有限公司股票（“ST兴业”），并将此情况告诉了被告人谢风华。2008年12月中旬，陈某向谢风华说明其公司当时持有兴业银行的股票不足5%，并向谢咨询收购及举牌等相关事宜，还让谢推荐律师。2008年12月25日，兴业房产发布董事会提示性公告，于2008年12月24日收到厦门大洲函告，截止同年12月23日，厦门大洲及其一致行动人陈某共同持有兴业房产股份占公司总股本的5.00736%，该公告信息的价格敏感期为2008年11月3日至2008年12月24日。此后，陈某在二级市场继续购买“ST兴业”股票。2009年1月15日，厦门大洲拥有了兴业房产10%以上的股份，并再次通过上海证券交易所予以了公告。
第二部分：2009年3月，被告人谢风华从国信辞职，进入中信公司工作。2009年4月20日，厦门大洲聘请中信证券担任财务顾问，协助收购入主兴业房产。2009年4月26日，中信证券派被告人谢风华等人参加了兴业房产2009年第一次临时股东大会，并且作为厦门大洲及其一致行动人的代理人受托投票，陈某当选兴业房产的董事长。2009年5月24日，陈某与谢风华通电话，表示决定将厦门大洲资产注入兴业房产，并征求其意见，获其肯定。当日，陈某在其主持召开的兴业房产管理层会议上通过了将资产注入兴业房产的决议。2009年5月26日16时，兴业房产在华美达和平大酒店召开“ST兴业定向增发项目第一次中介协调会”，陈某与谢风华等人参会，会议确定了兴业房产重组方案的框架并决定第二天停牌。同年5月27日，兴业房产发布重大事项暨停牌公告，该公告信息敏感期从2009年5月24日到2009年5月26日，自当日起停牌；同年6月26日，兴业房产复牌，并公告《ST兴业发行股份购买资产暨关联交易预案》
自2008年12月17日至2009年5月25日，被告人谢风华作为厦门大洲收购、重组兴业房产内幕信息的知情人，在内幕信息尚未公开前，自己购买并叫其妻被告人安雪梅购买“ST兴业”股票。被告人谢风华通过其控制的谢剑源560000011922账户，买入“ST兴业”股票共计115,000股，累计成交金额500,684元，获利人民币767.52元；被告人安雪梅通过其控制的倪静霞68003516账户买入“ST兴业”股票共计208,500股，累计成交金额1,520,678.00元，获利人民币136,705.50元。
事实二：
2009年5月6日，为谋求借壳上市，福建天宝矿业集团股份有限公司（以下简称天宝矿业）委托其聘请的中信证券公司人员谢风华了解市场有意卖壳的上市公司。同年5月12日，谢风华联系到愿意卖壳的浙江万好万家实业股份有限公司（以下简称万好万家），并把天宝矿业资料发送给万好万家，两公司认为可以安排时间面谈。5月13日晚，双方代表见面，交流公司基本信息。5月14日，天宝矿业代表向万好万家董事长表达了买壳上市的打算，并就收购万好万家进行谈判。5月18日，天宝矿业将公司资产评估结果告知谢风华，并令其制作重组预案框架，天宝矿业在收到谢风华出具的重组方案后希望与万好万家继续谈判借壳上市事宜，当天晚上双方代表进行了重组条件的谈判并达成初步重组意向。5月19日上午，万好万家向上海证券交易所申请股票停牌。谢风华均参与了上述两家公司联系、谈判过程。
2009年5月18日，被告人谢风华在获取“万好万家”与“天宝矿业”资产重组内幕信息的情况下，自己购买并叫其妻安雪梅买入 “万好万家”股票共计1,210,600股。其中，被告人谢风华利用谢剑源账户买入930,600股，累计成交金额6,671,961.00元，获利5,853,915.00元；被告人安雪梅利用倪静霞账户买入280,000股，累计成交金额2,047,133.84元，获利1,685,066.16元。
中国证券监督管理委员会出具的相关认定函证实：谢风华属于《中华人民共和国证券法》规定的内幕信息知情人；内幕信息的价格敏感期为2009年5月12日至5月19日。
此案的侦查、起诉和审理过程中，对于谢风华、安雪梅是否属于《刑法》第180条规定的“内幕人员”，存在争议：事实一的第一部分中，谢风华因接受咨询了解内幕信息，是否可以认定为内幕知情人员？事实一第二部分及第二节事实中，谢风华作为财务顾问，能否认定其属于刑法上的“内幕知情人员”？如果是，应属于何种内幕交易行为主体？
此外，证券行政执法与刑事司法如何衔接？证监会的内部规范能否作为司法机关的援引依据？证监会出具的关于内幕人员、内幕信息的认定函属于何种性质文书？其效力如何？ 二、从身份到行为——目的解释论视角下内幕人员的认定
我国《刑法》第180条第1款将内幕人员界定为“内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员”，该条第4款则规定“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”紧随其后颁布的《证券法》（1998年施行，2005年最后修订）第74条规定了内幕信息知情人员的七种情形：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。
（一）文义解释下内幕人员认定的理论争议和实践尴尬
刑法规定的两类内幕人员能否涵盖实践中的全部情形，存在争议。关于内幕信息知情人员，《证券法》的规定侧重以身份、职务或行为人所任职单位等形式要件为标识，如以公司董事、监事、保荐人等身份为局限。实际上，能够知悉内幕信息的关键是行为人工作内容本身，身份只是一种外在的象征。换言之，能够知悉内幕信息的人员应该包括但不限于上述人员。这样的列举可能导致无法周延所有“知情人员”的情形，司法实践中还可能引发对身份是否存在、现有证据能否证实身份等不必要的争议。如本案中，被告人谢风华以私人关系接受咨询获取内幕信息，或者以“财务顾问”的身份参与相关公司的重组并获取内幕信息，在《证券法》规定的知情人员中找不到直接、明确的对应，辩护律师提出其不属于法定知情人员范围；再如“杭萧钢构内幕交易案”中，辩方也以“被告人罗高峰的身份仅是公司证券办副主任，不属于高管，当然就不属于知情人员”提出抗辩。［２］
至于非法获取内幕信息的人员，一般认为是指通过欺骗、套取、偷听、监听或私下交易等非法手段获取内幕信息的人员。具体而言有以下几种手段：骗取、窃听、窃取内幕信息；行贿方式获得；从知情人员处胁迫、刺探或索取获得；通过私下交易获得等等。［３］
据此观点，有论者提出实践中存在既不属于法定知情人员，又不属于非法获取内幕信息的人员的“中性人员”，［４］如偶然拾捡相关文件而知悉内幕信息、与知情人员聊天或交谈过程中被动获取的内幕信息等等，即知悉内幕信息的第三类人。该部分主体不属于内幕交易犯罪的主体。因此，这类人如果利用内幕信息进行证券交易不能构成相应犯罪。
（二）从身份到行为——目的解释论视角下内幕人员的认定
法律不是被嘲笑的对象。司法者不能动辄批判法律，简单地以立法存在纰漏为由推卸责任，认为只能通过修改法律的途径解决问题；而应心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间，通过能动解释法律，弥合应然法与实然法的差距。［5］“中性人员”利用内幕信息进行证券交易，无论数量多大都不能构成犯罪，这样的文义解释结论显然违背了公平正义的基本原则，并可能放纵危害证券交易秩序。笔者认为，应立足于内幕交易罪的立法本意探究其真实含义，即应坚持目的解释的方法，判断依据要从行为人的外在身份转到行为本身。
从立法目的看，由于内幕信息具有秘密性，而且可能对股价造成重大影响，内幕交易会造成其他投资者利益的损失和证券交易秩序的破坏，违背证券市场的“公平、公开、公正”原则。实际上，不管其知悉内幕信息的手段合法与否，更不须考察其是否具备何种外在身份，其泄露内幕信息和内幕交易行为的社会危害性是都是客观存在的，充其量只是主观恶性大小的反映而已。所以法律对这种行为惩治的差别充其量只能体现为量刑的轻重，而不是定罪的有无，否则就违背了公平正义原则。“现在和未来的刑事司法观念，应当实现从主体身份到行为方式的转变。表述‘犯罪主体’身份的语言文字只有与刑事义务进而与实行行为的性质密切相关时，才能成为具体的不可缺少的构成要件意义上的‘身份’概念。”［6］因此，知情人员的认定应贯彻从“身份到行为”的转变，即不论行为人身份为何，不管其在哪个单位任职，也无须查明其以何种方式，只要客观上知悉了内幕信息即负有保密义务，并不得进行相关的证券交易，否则就可能构成相关犯罪。［7］
综上所述，基于目的解释方法得出的解释结论是：内幕人员包括知情人员和非法获取内幕信息的人员，知情人员即因工作或其他原因知悉内幕信息的人员，包括但不限于《证券法》第74条所列举的情形，涵盖所谓“中性人员”或“第三类人”。基于文义的通常含义和国民预测可能性的考虑，非法获取内幕信息的人员仍应解释为通过窃取、胁迫等手段获知内幕信息的人。
（三）本案中谢风华属于“国务院证券监督管理机构规定的其他人”
首先，谢风华不属于《证券法》第74条前六项内幕人员。先看事实一第一部分，谢风华当时系国信证券的员工，是通过他人介绍认识了陈某这个客户，有意发展陈某为IPO的客户，故与其接触交往。后来陈某开始收购兴业房产的股票，也告诉了谢，谢也知道陈不可能成为IPO的客户，因此，在谢于国信任职的这段时间，陈向谢咨询收购和举牌等事宜，应当基于双方的私人关系而非工作联系；这从谢风华向陈推荐了律师为其专门服务也可看得出，谢并没有基于工作职责为陈提供服务；另外谢风华工作的业务范围也没有二级市场收购咨询的内容；当时其任职的国信证券也拒不承认与陈之间有过业务合作关系。综上所述，本部分事实中谢风华是在私下接受咨询过程中获取了内幕信息，其不符合《证券法》第74条前六项规定的情形。
再看事实一中第二部分及第二节事实中，谢风华作为承担财务顾问职责的证券公司派出人员从事相关工作，其属于《证券法》第74条中的哪一类主体？依照《证券法》第125条的规定，“与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问”与“证券承销与保荐”是证券公司依法可以从事的不同业务类型，故担任财务顾问的证券公司不属于《证券法》第74条第六项规定的“保荐人、承销的证券公司”。而《证券法》第六章的章名是“证券公司”，第八章的章名是“证券服务机构”，由此可见证券公司与证券服务机构是不同的市场主体，证券公司从事并购财务顾问业务活动本身并不能改变证券公司的法律地位。因此，笔者认为从事财务顾问业务活动的证券公司也不是《证券法》第74条第六项“证券服务机构”。 其次，谢风华也不存在盗窃、胁迫等非法手段获取内幕信息，根据上述解释显然不符合“非法获取内幕信息人员”的界定。那么，本案中谢风华属于何种内幕交易主体呢？笔者认为，应属于《证券法》第74条“（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人”规定的情形。《证券法》设计此兜底条款，意在授权证监会根据资本市场发展的需要对内幕交易主体做出具体规定，以弥补成文法的不足，使证券法更能适应现实需要。近年来，证监会所制定的《上市公司信息披露管理办法（证监会令第40号）》、《上市公司重大资产重组管理办法（证监会令第53号）》等规章，实际上将内幕人员的范围扩展至“任何知情人” ，［８］与上述目的解释下的结论不谋而合。本案谢风华即适用此兜底条款规定。
三、从行政到司法——证券行政执法与司法的衔接转换
当前，我国证券交易领域的违法违规行为，更多的是付诸行业处罚（公司开出、行业禁入）或行政处罚。以公布的资料统计，1993年到2010年证券监管机构共查处股票内幕交易案31起，其中仅有6起移送司法机关，占比为19.3%。［9］相较于证券犯罪查处，证券行政执法相关案例更充实、规范依据也更丰富。［10］鉴于这类案件的专业门槛较高，司法机关查办相关案件过程中大量参考甚至是依据了行政机关的规章、规定及认定结论，但其中涉及的行政执法与司法的衔接和转换问题值得关注。
（一）证监会的认定函应属于书证而非鉴定结论
《刑法》第180条第4款将内幕人员、内幕信息的认定授权于“法律、行政法规”，而《证券法》第74条、第75条对内幕人员和内幕信息的规定除了明确列举外，还设计了“国务院证券监督管理机构规定的其他人”的兜底条款。因此，司法实践中多由证监会出具相关“认定函”，对此两个要素作出认定，司法机关再以此为定罪处罚的依据。以往的相关案例中（“杭萧钢构案”、“广发证券案”、“上海祖龙案”等）辩方均以“证监会不是法定鉴定机构，其认定函不具备证据效力”为由对此提出抗辩，本案中辩方再次对此问题发难。此类案件中，证监会的认定函属何种法律文书、其效力如何亟需统一认识。
有观点认为属于鉴定结论，笔者认为不妥。鉴定结论是具有专门知识技能的人，根据司法机关的聘请或指派，对诉讼中需要解决的专门问题进行鉴定后提出的结论性意见。其只针对事实而不能对法律问题提供意见。而证监会关于内幕信息、内幕人员的认定是对相关构成要件的法律确认，而非对技术性问题提供结论性意见。［11］已经判决的相关案例，包括本案，都将上述证监会的相关认定函应属于书证，而且是行政主管部门在履行管理职权过程中出具的公文书证。
既然是书证，其是否被采纳、哪一部分被采纳最终还是要由司法机关决定，也即司法机关应该参考而不是一味依据该认定函。如内幕信息形成时间的确认往往争议较大，可能发生司法机关查明的形成时间与证监会确认的不一致的情况。最后应以司法机关认定为准（实践中若出现此种情况，司法机关往往商请证监会重新出具认定函）。类似的如交通肇事罪认定中，交警的交通事故责任认定书也不能直接作为追究行为人刑事责任的依据，而只是参考。
（二）《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》不宜直接适用于司法程序
2007年中国证监会颁布《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（证监稽查字［2007］1号，以下简称《指引》），十分完整而周密的规定了内幕人员、内幕信息等概念，对查办内幕交易案件具有十分重要而直接的指导意义。在所有已判决的内幕交易类案中，都有对有关“价格信息敏感期”的认定，这是源于《指引》第十条：从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期；及第十二条规：行为人在内幕信息的价格敏感期内的买卖相关证券，或者建议他人买卖相关证券，或者泄露该信息，构成内幕交易。
然而从法律层级效力看，该规定作为“其他规范性文件”其司法适用存在问题。众所周知，规定犯罪与刑罚的只能是刑法。即便是刑法中的空白罪状、引证罪状中所指向的规范，也必须是其他法律、行政法规。而《指引》既不是法律，也不是行政法规，连部门规章都谈不上，仅作为证监会的内部规范，当然不能为刑事司法所直接援引。这不仅是《立法法》的规定，也是我国加入WTO之后相关履行国际义务的必然要求。类似的情况如作为行政主观机关的公安部，曾针对手淫等是否属于卖淫行为曾经做过一份批复，［１２］但这个批复只能作为公安机关内部行政处罚的依据，而不能作为检察机关、审判机关进行刑事诉讼的依据，因此各地对组织手淫等行为是否认定为组织卖淫罪，也存在不同意见。
综上所述，《指引》不宜直接作为司法活动的援引依据，今后的司法实践应淡化“价格敏感期”的概念，而以法律中有明文规定的“内幕信息形成时间”、“内幕信息公开时间”等概念取代之。
注释：
［１］相关报道参见 柯智华、张飒：《保荐人内幕交易第一案开庭：谢风华夫妻炒作两股赚760万》，载《东方早报》2011年12月2日 第A28版；张飒 葛佳：《保荐人内幕交易第一案昨宣判 谢风华夫妇获刑》，载http://
finance.people.com.cn/stock/GB/222942/16817470.html，2012年2月1日访问。
［２］ 参见陈海鹰等：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，载《法治研究》2008年第3期。
［３］参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2007年版，第535页。
［４］参见喻福东：《证券内幕交易罪概念的重新界定》，载《求索》2006年第2期。
［５］这是张明楷教授一以贯之的学术理念之一，对司法实践产生了巨大影响。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版。
［６］曲新久：《从“身份”到行为——工程重大安全事故罪的一个解释问题》，载《人民检察》2011年第17期。
［７］类似观点参见王政勋：《证券、期货内幕交易、泄露内幕信息罪问题研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第4期；张苏：《对内幕交易罪争议要素的评释》，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
［８］如《上市公司重大资产重组管理办法》第39条规定，上市公司及其董事、监事、高级管理人员，重大资产重组的交易对方及其关联方，交易对方及其关联方的董事、监事、高级管理人员或者主要负责人，交易各方聘请的证券服务机构及其从业人员，参与重大资产重组筹划、论证、决策、审批等环节的相关机构和人员，以及因直系亲属关系、提供服务和业务往来等知悉或者可能知悉股价敏感信息的其他相关机构和人员，在重大资产重组的股价敏感信息依法披露前负有保密义务，禁止利用该信息进行内幕交易。
［９］参见蔡奕：《我国证券市场内幕交易的法学实证分析——来自21起内幕交易成案的统计分析》，载《证券市场导报》2011年第7期。
［１０］参见刘宇宙：《遏制证券犯罪路径探寻——以完善证券行政执法为切入点的思考》，载《兰州学刊》2009年第3期。
［１１］参见陈震屏 李利斌：《监管部门出具的公函应为书证》，载《检察日报》2011年1月19日第3版。
［１２］参见《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（2001年2月18日 公复字〔2001〕4号）