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摘 要 每年经媒体披露出来的虚假广告数量众多，但由同行竞争者提出的针对产品本身虚假宣传的诉讼基本不存在，不少人认为在竞争法中规定“反虚假广告”的意义不大，是否应维持并加强其适用成为一个讨论的话题。本文将通过分析其适用度不高的原因、在同行竞争中加强适用的重要性来给予回应。
关键词 虚假广告 反不正当竞争 同业竞争
作者简介：孙一岚，中国人民大学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-118-02
一、虚假广告多，同行诉讼少
虚假宣传损害消费者的知情权、人身财产安全受保障权，扰乱正常的市场竞争秩序，日益受到了各方重视。我国打击虚假宣传的执法行动一直都有，相关法律依据主要是《消费者权益保护法》和《产品质量法》。《消费者权益保护法》第八条、第十九条、第二十条分别规定了消费者的知情权，在法律责任部分也规定了欺诈经营的责任。《产品质量法》对关系到公众人身、财产安全的产品质量标准、责任进行了规定，之所以将它归入打击虚假宣传的法律依据，是因为大量的虚假广告下推销的产品普遍存在质量问题，严重的甚至危害到消费者的生命和健康，而《产品质量法》能及时追究这些生产厂商的责任，同时在事后打击其虚假宣传的行为。虚假宣传的直接危害是对消费者而言的，因此消费者多依据以上两部法律向工商局、质监局举报，或者向人民法院提起民事诉讼。在实践中，此类法律救济对保护消费者权益、打击不法制造商、销售商起到了行之有效的保障、监督作用。
再来看反不正当竞争领域的规制。我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”，《广告法》也对虚假宣传进行了规制。反不正当竞争法针对同行业竞争者的市场经营行为，着重保护的是其他竞争者的合法权益，但在实践中，特别是司法层面的适用力度远不及《消法》、《产品质量法》在消费者领域的适用。
《反不正当竞争法》中的“虚假宣传”大致分为两类，一类是假借其他经营者名称、产品质量标志等的虚假宣传，另一类是对自身产品质量、性能的夸大或无中生有的虚假宣传。在历年的审判案例中，同行业竞争者针对前一类虚假宣传提起的诉讼较多，而针对后一类的诉讼基本不存在。虚假宣传损害消费者权益，消费者一般提起的是侵权之诉；虚假宣传损害其他竞争者合法权益，同行竞争者却无法通过司法途径得到保护，这说明法律规定与实际适用之间存在严重的比例失调。笔者认为，同为经济法关注和保护的对象，市场经营者也理应得到相应的保护，而这不能仅仅依靠工商、质量部门的执法，还应当具备可以主动维权的司法途径。
二、“反虚假宣传”在竞争法领域适用度不高的原因
（一）监督主体局限
市场监督主体主要是消费者、同行竞争者和行政执法部门，而在大量的查处虚假宣传案件中，消费者实际上起到了最为主要的作用，这是有道理的。消费者既是广告的接收者也是产品的直接使用者，对广告宣传内容最为了解和关注，对产品功效情况也最有发言权。一旦遇到自己权益受损的情况，消费者会第一时间现身说法。但是，消费者提起的诉讼为民事上侵权之诉，维护的是作为消费者自身的合法权益，不直接针对其他经营者的利益。
对同行竞争者來说，可以提起涉及冒用自己名义虚假宣传的诉讼，但很少会对他人纯粹的自我宣传造假进行诉讼。传统民事诉讼制度下，作为原告必须是利益受害方，在证明责任的承担上需要提供直接的利益受损证据。现实的情况是，虚假宣传对同行竞争者的损害往往是间接的、不明显的，虚假广告数量之多，相关经营者想要充当义士也几乎不可能。
对行政执法部门来说，执法资源相当有限，面对如此泛滥的虚假广告市场，根本是力不从心，而且其执法往往也需要借消费者之力，如前几年的SK-Ⅱ事件，在爆出产品存在质量缺陷后，工商局才基于虚假宣传给予生产商相应的行政处罚。近几年不乏打击虚假宣传的执法行动，但虚假广告新增速度远高于执法打击速度，可见行政执法存在一定的滞后性。
（二）“虚假宣传”认定困难
“虚假宣传”在认定程序上存在困难。判断是否属于虚假宣传，除一般容易辨别的之外，需要对产品功能、成分进行鉴定分析。我国反不正当竞争的执法部门主要是工商部门和质检部门，履行各自职责、对各自的上级负责，虽时有配合，但毕竟不同属一个执法部门，在日常的执法过程中往往存在无法顺利进行的情况，一方面是部门之间的配合问题，另一方面也是出于检验的技术要求。执法部门技术和人员的不足，通常需要借助于其他专门鉴定机构。同时，对产品进行检验是费时费力的工作，执法部门不可能对每一种产品都进行相应的检验，多数情况下依靠消费者举报或者产品抽检。
“虚假宣传”在实体认定上也存在困难。何为“虚假宣传”？虽然《广告法》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已有相关界定，不少学者也对它进行了理论分析，但具体到日常生活中，由于产品和广告的多样性、复杂性，不能简单地加以认定。主要存在的问题如广告艺术性与产品功能真实性的冲突、虚假广告泛滥和严格执法的冲突等等。广告本身的功能就是激发消费者的购买欲望，如果采用完全真实但平淡无味的手法进行宣传，则广告的功能就无法实现。另外，广告也越来越成为一种艺术，如何认定广告的艺术边界需要执法部门谨慎考虑。
笔者在上文提到消费者是最好的监督者，能在第一时间进行信息反馈，但在虚假宣传的界定上，也是无力的。举例来说，同一款瘦身产品对有的消费者有效果，而对有的消费者则完全无效，当消费者与生产商进行沟通时，对方往往以“特殊体质”或“方法不当”进行抗辩，拒绝退换产品，这种现象尤以网上购物为典型。网上购物的消费者不能进行面对面的交流，不知道产品的具体功效，而其所谓的消费评价也会被商家利用来欺骗消费者，因此，到底是产品本身不具有相应功能却夸大宣传还是消费者自身原因，消费者自己也无法界定。
（三）公益诉讼制度尚未建立
经济法领域的公益诉讼日益成为热门的话题，但尽管理论界探讨如此激烈，在当前的诉讼制度下还未将其纳入可受理的范围。虚假广告中，严重危害到消费者人身、财产安全的可以进入侵权诉讼中，但一般情况下的虚假宣传现象较多，只要不严重，执法部门都不会加以追究，更不必担心进入司法程序。生产商虚假宣传被执法部门处罚的机会很少，因此其大可放心地进行一些不触及消费者安全的虚假宣传，谋取的利益远远大于违法的成本。
正因为缺乏司法的救济途径，同行竞争者对进行虚假宣传的经营者的监督力度大大减弱，从而使得“反虚假宣传”在竞争法领域的适用度不高。
三、加强“反虚假宣传”在同行竞争中适用的必要性
（一）《消法》与《反不正当竞争法》保护重点不同
尽管我国《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》对虚假宣传行为都作了规定，但由于不同法律的立法宗旨及调整对象不同，因此各部法律禁止虚假宣传行为的出发点亦不一样。两法同为规制市场经济的法律，维持正常的竞争环境、维护经营者的合法权益、保护消费者的合法权益都是题中之义，兼顾经营者和消费者利益的做法也正是我国《反不正当竞争法》的特点之一，但应该看到两者的侧重点不同，《反不正当竞争法》禁止虚假宣传行为主要是从保护经营者的角度出发的，另外，虽然《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》两者在本质并不冲突，保护了公平竞争也就保护了消费者权益，但《反不正当竞争法》所保护的消费者仅限于不正当竞争行为所涉及的消费者，两者对消费者的保护范围是完全不同的。
正是由于存在不同的侧重点，在认定不同领域的“虚假宣传”也有所不同。竞争是市场经济有效运行的前提和基础，也是决定市场主体命运的重要因素，但只有在正当竞争下，市场主体的整体利益才能得到维护。经营者在宣传产品方面进行不正当竞争很容易实现，因为随着科技的现代化，生产工艺日益复杂，产品的种类纷繁多样，消费者对产品的性能、质量等不可能有足够的知识，消费者有关产品信息的来源主要依靠商品上的标注、广告灯，经营者提供虚假的消息，会使消费者做出错误的判断。在市场容量既定的前提下，依靠虚假信息赢得竞争优势并获取利润，势必使其他竞争者的竞争力减弱、利润减少，损害其他竞争者的合法权益。
（二）“虚假宣传”淡化产品功能
通常情况下，虚假宣传最直接的损害对象是消费者，而对于市场中的其他经营者来说，虚假宣传构成恶意竞争，破坏了原本公平的竞争环境，给他们造成了间接的经济利益损害。同时，虚假宣传也会淡化一类产品的功能。
几年前，电视购物广告中曾一度流行过减肥器械，其中有一种叫做“疯狂甩脂机”，其宣传中突出的功能是“无需运动就能减肥”。广告中肥胖患者仅仅通过站在“甩脂机”上随着机器晃动就能轻松达到减肥的目的，这一功能在当时着实吸引了一大批消费者，也有不少人购买了该产品。然而，这一产品事实上没有广告中那么神奇，不少人不但没有成功瘦身，反而因为不科学的身体晃动造成身体受损。媒体披露后，质检部门也对其进行了检验，发现此产品根本不具有瘦身的功效，之后给予了行政处罚。“疯狂甩脂机”很快退出了电视购物，并在此后销声匿迹。在這一事件中，消费者依旧是直接受害者，其问题暴露也很快，而对其他经营者来说，其影响是在这之后的。近些年来，不少生产厂商也陆续推出用于健身、减肥的器械，但经过前一次事件后消费者对瘦身器械的功效普遍表示不信任。类似的还有各种美容、美体产品，当消费者使用过几次不见效果的时候，这样的质疑就开始萌芽，伴随着各类产品涌入市场，小广告不断挑战人们的判断力，人们渐渐不再轻易相信任何产品。这是一场信用危机，严重危害到了其他经营者的合法利益。当生产商新制造出一种具有真正功效的产品，未及推广已遭受非议，这种影响比一次直接损失还要可怕，因为就连广告都没有办法再使其产品得到推广。
因此，虽然虚假宣传没有对同行竞争者造成直接的显著的经济损害，但后续影响更具有潜伏性和不可逆性，并且涉及面广，一旦遭受信任危机，受影响的将是几乎所有的同类产品。
四、结语
通过上文的分析，反虚假宣传在反不正当竞争领域有很重要的意义，针对其适用度不高的原因，可以从构建我国反不正当竞争公益诉讼制度、加强各执法部门之间配合等方面加强其在反不正当竞争法领域的适用，以期更好地保护市场中同行竞争者的合法权益。
注释：
汪滢．探析我国经济公益诉讼的原告资格．中国集体经济．2010(10)．
胡斌．虚假广告泛滥凸显法律监管缺位．中国商报．2004．
参考文献：
[1]周凡钰．我国虚假广告法律问题研究．吉林大学．2007年．
[2]李翔．关于误导消费者行为的法律思考．商业经济．2004(1)．
[3]杜颖．商标淡化理论及其应用．法学研究．200（6）．
[4]刘继锋．竞争法．北京：对外经济贸易大学出版社．2007年版．
[5]刘剑文，崔正军．竞争法要论．湖北：武汉大学出版社．1996年版．
关键词 虚假广告 反不正当竞争 同业竞争
作者简介：孙一岚，中国人民大学。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-118-02
一、虚假广告多，同行诉讼少
虚假宣传损害消费者的知情权、人身财产安全受保障权，扰乱正常的市场竞争秩序，日益受到了各方重视。我国打击虚假宣传的执法行动一直都有，相关法律依据主要是《消费者权益保护法》和《产品质量法》。《消费者权益保护法》第八条、第十九条、第二十条分别规定了消费者的知情权，在法律责任部分也规定了欺诈经营的责任。《产品质量法》对关系到公众人身、财产安全的产品质量标准、责任进行了规定，之所以将它归入打击虚假宣传的法律依据，是因为大量的虚假广告下推销的产品普遍存在质量问题，严重的甚至危害到消费者的生命和健康，而《产品质量法》能及时追究这些生产厂商的责任，同时在事后打击其虚假宣传的行为。虚假宣传的直接危害是对消费者而言的，因此消费者多依据以上两部法律向工商局、质监局举报，或者向人民法院提起民事诉讼。在实践中，此类法律救济对保护消费者权益、打击不法制造商、销售商起到了行之有效的保障、监督作用。
再来看反不正当竞争领域的规制。我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”，《广告法》也对虚假宣传进行了规制。反不正当竞争法针对同行业竞争者的市场经营行为，着重保护的是其他竞争者的合法权益，但在实践中，特别是司法层面的适用力度远不及《消法》、《产品质量法》在消费者领域的适用。
《反不正当竞争法》中的“虚假宣传”大致分为两类，一类是假借其他经营者名称、产品质量标志等的虚假宣传，另一类是对自身产品质量、性能的夸大或无中生有的虚假宣传。在历年的审判案例中，同行业竞争者针对前一类虚假宣传提起的诉讼较多，而针对后一类的诉讼基本不存在。虚假宣传损害消费者权益，消费者一般提起的是侵权之诉；虚假宣传损害其他竞争者合法权益，同行竞争者却无法通过司法途径得到保护，这说明法律规定与实际适用之间存在严重的比例失调。笔者认为，同为经济法关注和保护的对象，市场经营者也理应得到相应的保护，而这不能仅仅依靠工商、质量部门的执法，还应当具备可以主动维权的司法途径。
二、“反虚假宣传”在竞争法领域适用度不高的原因
（一）监督主体局限
市场监督主体主要是消费者、同行竞争者和行政执法部门，而在大量的查处虚假宣传案件中，消费者实际上起到了最为主要的作用，这是有道理的。消费者既是广告的接收者也是产品的直接使用者，对广告宣传内容最为了解和关注，对产品功效情况也最有发言权。一旦遇到自己权益受损的情况，消费者会第一时间现身说法。但是，消费者提起的诉讼为民事上侵权之诉，维护的是作为消费者自身的合法权益，不直接针对其他经营者的利益。
对同行竞争者來说，可以提起涉及冒用自己名义虚假宣传的诉讼，但很少会对他人纯粹的自我宣传造假进行诉讼。传统民事诉讼制度下，作为原告必须是利益受害方，在证明责任的承担上需要提供直接的利益受损证据。现实的情况是，虚假宣传对同行竞争者的损害往往是间接的、不明显的，虚假广告数量之多，相关经营者想要充当义士也几乎不可能。
对行政执法部门来说，执法资源相当有限，面对如此泛滥的虚假广告市场，根本是力不从心，而且其执法往往也需要借消费者之力，如前几年的SK-Ⅱ事件，在爆出产品存在质量缺陷后，工商局才基于虚假宣传给予生产商相应的行政处罚。近几年不乏打击虚假宣传的执法行动，但虚假广告新增速度远高于执法打击速度，可见行政执法存在一定的滞后性。
（二）“虚假宣传”认定困难
“虚假宣传”在认定程序上存在困难。判断是否属于虚假宣传，除一般容易辨别的之外，需要对产品功能、成分进行鉴定分析。我国反不正当竞争的执法部门主要是工商部门和质检部门，履行各自职责、对各自的上级负责，虽时有配合，但毕竟不同属一个执法部门，在日常的执法过程中往往存在无法顺利进行的情况，一方面是部门之间的配合问题，另一方面也是出于检验的技术要求。执法部门技术和人员的不足，通常需要借助于其他专门鉴定机构。同时，对产品进行检验是费时费力的工作，执法部门不可能对每一种产品都进行相应的检验，多数情况下依靠消费者举报或者产品抽检。
“虚假宣传”在实体认定上也存在困难。何为“虚假宣传”？虽然《广告法》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已有相关界定，不少学者也对它进行了理论分析，但具体到日常生活中，由于产品和广告的多样性、复杂性，不能简单地加以认定。主要存在的问题如广告艺术性与产品功能真实性的冲突、虚假广告泛滥和严格执法的冲突等等。广告本身的功能就是激发消费者的购买欲望，如果采用完全真实但平淡无味的手法进行宣传，则广告的功能就无法实现。另外，广告也越来越成为一种艺术，如何认定广告的艺术边界需要执法部门谨慎考虑。
笔者在上文提到消费者是最好的监督者，能在第一时间进行信息反馈，但在虚假宣传的界定上，也是无力的。举例来说，同一款瘦身产品对有的消费者有效果，而对有的消费者则完全无效，当消费者与生产商进行沟通时，对方往往以“特殊体质”或“方法不当”进行抗辩，拒绝退换产品，这种现象尤以网上购物为典型。网上购物的消费者不能进行面对面的交流，不知道产品的具体功效，而其所谓的消费评价也会被商家利用来欺骗消费者，因此，到底是产品本身不具有相应功能却夸大宣传还是消费者自身原因，消费者自己也无法界定。
（三）公益诉讼制度尚未建立
经济法领域的公益诉讼日益成为热门的话题，但尽管理论界探讨如此激烈，在当前的诉讼制度下还未将其纳入可受理的范围。虚假广告中，严重危害到消费者人身、财产安全的可以进入侵权诉讼中，但一般情况下的虚假宣传现象较多，只要不严重，执法部门都不会加以追究，更不必担心进入司法程序。生产商虚假宣传被执法部门处罚的机会很少，因此其大可放心地进行一些不触及消费者安全的虚假宣传，谋取的利益远远大于违法的成本。
正因为缺乏司法的救济途径，同行竞争者对进行虚假宣传的经营者的监督力度大大减弱，从而使得“反虚假宣传”在竞争法领域的适用度不高。
三、加强“反虚假宣传”在同行竞争中适用的必要性
（一）《消法》与《反不正当竞争法》保护重点不同
尽管我国《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》对虚假宣传行为都作了规定，但由于不同法律的立法宗旨及调整对象不同，因此各部法律禁止虚假宣传行为的出发点亦不一样。两法同为规制市场经济的法律，维持正常的竞争环境、维护经营者的合法权益、保护消费者的合法权益都是题中之义，兼顾经营者和消费者利益的做法也正是我国《反不正当竞争法》的特点之一，但应该看到两者的侧重点不同，《反不正当竞争法》禁止虚假宣传行为主要是从保护经营者的角度出发的，另外，虽然《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》两者在本质并不冲突，保护了公平竞争也就保护了消费者权益，但《反不正当竞争法》所保护的消费者仅限于不正当竞争行为所涉及的消费者，两者对消费者的保护范围是完全不同的。
正是由于存在不同的侧重点，在认定不同领域的“虚假宣传”也有所不同。竞争是市场经济有效运行的前提和基础，也是决定市场主体命运的重要因素，但只有在正当竞争下，市场主体的整体利益才能得到维护。经营者在宣传产品方面进行不正当竞争很容易实现，因为随着科技的现代化，生产工艺日益复杂，产品的种类纷繁多样，消费者对产品的性能、质量等不可能有足够的知识，消费者有关产品信息的来源主要依靠商品上的标注、广告灯，经营者提供虚假的消息，会使消费者做出错误的判断。在市场容量既定的前提下，依靠虚假信息赢得竞争优势并获取利润，势必使其他竞争者的竞争力减弱、利润减少，损害其他竞争者的合法权益。
（二）“虚假宣传”淡化产品功能
通常情况下，虚假宣传最直接的损害对象是消费者，而对于市场中的其他经营者来说，虚假宣传构成恶意竞争，破坏了原本公平的竞争环境，给他们造成了间接的经济利益损害。同时，虚假宣传也会淡化一类产品的功能。
几年前，电视购物广告中曾一度流行过减肥器械，其中有一种叫做“疯狂甩脂机”，其宣传中突出的功能是“无需运动就能减肥”。广告中肥胖患者仅仅通过站在“甩脂机”上随着机器晃动就能轻松达到减肥的目的，这一功能在当时着实吸引了一大批消费者，也有不少人购买了该产品。然而，这一产品事实上没有广告中那么神奇，不少人不但没有成功瘦身，反而因为不科学的身体晃动造成身体受损。媒体披露后，质检部门也对其进行了检验，发现此产品根本不具有瘦身的功效，之后给予了行政处罚。“疯狂甩脂机”很快退出了电视购物，并在此后销声匿迹。在這一事件中，消费者依旧是直接受害者，其问题暴露也很快，而对其他经营者来说，其影响是在这之后的。近些年来，不少生产厂商也陆续推出用于健身、减肥的器械，但经过前一次事件后消费者对瘦身器械的功效普遍表示不信任。类似的还有各种美容、美体产品，当消费者使用过几次不见效果的时候，这样的质疑就开始萌芽，伴随着各类产品涌入市场，小广告不断挑战人们的判断力，人们渐渐不再轻易相信任何产品。这是一场信用危机，严重危害到了其他经营者的合法利益。当生产商新制造出一种具有真正功效的产品，未及推广已遭受非议，这种影响比一次直接损失还要可怕，因为就连广告都没有办法再使其产品得到推广。
因此，虽然虚假宣传没有对同行竞争者造成直接的显著的经济损害，但后续影响更具有潜伏性和不可逆性，并且涉及面广，一旦遭受信任危机，受影响的将是几乎所有的同类产品。
四、结语
通过上文的分析，反虚假宣传在反不正当竞争领域有很重要的意义，针对其适用度不高的原因，可以从构建我国反不正当竞争公益诉讼制度、加强各执法部门之间配合等方面加强其在反不正当竞争法领域的适用，以期更好地保护市场中同行竞争者的合法权益。
注释：
汪滢．探析我国经济公益诉讼的原告资格．中国集体经济．2010(10)．
胡斌．虚假广告泛滥凸显法律监管缺位．中国商报．2004．
参考文献：
[1]周凡钰．我国虚假广告法律问题研究．吉林大学．2007年．
[2]李翔．关于误导消费者行为的法律思考．商业经济．2004(1)．
[3]杜颖．商标淡化理论及其应用．法学研究．200（6）．
[4]刘继锋．竞争法．北京：对外经济贸易大学出版社．2007年版．
[5]刘剑文，崔正军．竞争法要论．湖北：武汉大学出版社．1996年版．