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摘 要 在《刑法修正案八》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这几种特殊盗窃形态与普通盗窃、多次盗窃并列归入同一法律条文后，司法实务中对于入户盗窃等几种特殊盗窃的未遂形态是否应定罪处罚存在分歧。本文认为对待特殊盗窃不能一概认定罪或非罪，应结合刑法但书条款、司法解释及个案的具体情节进行分析认定。
关键词 特殊盗窃 入户 未遂 但书条款
作者简介：冯凌雪，北京市密云区人民检察院。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.353
新的法律或法律修正案出台后，司法实践中会有一个从摸索到确定、从众说纷纭到形成主流意见的过程。《刑法修正案八》实施后，很多地区出现了将实施入户盗窃、携带凶器盗窃等特殊盗窃行为，但未实际窃得财物的，按盗窃罪既遂处理的情况。随之又产生了分歧意见，之后最高法通过答复、解读等形式明确了特殊盗窃区分既未遂的观点。但对于特殊盗窃未遂的，处理方式尚不统一。本文拟从犯罪未遂的理论基础入手，分析盗窃未遂的相关规定以及特殊盗窃与普通盗窃的关系等问题，并结合2013年“两高”对特殊盗窃未遂刑事责任的解读，提出自己的见解，旨在为特殊盗窃未遂的罪与非罪、罚与不罚寻找理论和实践基础。
一、我国刑法对盗窃未遂的处理方式
（一）我国刑法对犯罪未遂的处理原则
关于未遂犯的刑事责任，世界各国有着不同的规定。
德国、日本以及我国台湾地区均以不处罚未遂犯为原则，处罚为例外。这些国家或地区在刑法总则中都做出了类似于“对未遂犯的处罚，以刑法分则中规定的为限”的规定，进而在刑法分则的特定罪名中，对于应处罚未遂形态的予以说明 。当然，在原则之外也存在例外，即对重罪的未遂犯一律处罚。
我国刑法对待未遂犯的方式，坚持了以处罚为原则，以不处罚为例外。《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，这一规定体现了主观主义与客观主义相结合的思想。主观主义刑法学认为，只要是出于犯罪故意采取相应的犯罪行为，不管行为是否实施完毕或达成目的，均不影响对行为人的处罚，因为其体现出的是行为人的人身危险性；而在客观主义刑法学看来，如果行为没有导致危害结果的发生，那么就没有造成实际利益的损害，则不应予以处罚 。从刑法条文上看，我国刑法对未遂犯的处罚倾向于主观主义；但在实践中，对于不同罪名的未遂形态，则存在不同的处理方式。
通过我国的立法史可知，建国初期刑法草案曾做出类似德国、日本的规定，但受当时客观条件的限制，立法者认为做出这种规定过于具体，会影响审判职能的发挥，因此在最终的立法中未予采纳 。之后，立法者选择在总则中原则性的规定未遂犯的处罚方式，并一直延续至今。但是犯罪未遂形态的处罚范围在我国刑法上仍是一个需要解决的问题，这一范围的明确有助于增强法律规定在实践中的可操作性。
（二）司法解释对盗窃未遂刑事责任的规定
最高人民法院、最高人民检察院于2013年通过的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第12条对盗窃未遂应当依法追究刑事责任的，列明了三种情形：1.以数额巨大的财物为盗窃目标的；2.以珍贵文物为盗窃目标的； 3.其他情节严重的情形。
有观点认为，《解释》对于盗窃未遂应负刑事责任的规定仅仅是提示性规定，即对这三种情形应当追究刑事责任，而对这三种情形以外的盗窃未遂也可以追究刑事责任 。本文认为，《解释》第十二条并非提示性规定，而是针对盗窃罪未遂一般情形不予定罪处罚的特殊规定。结合前文所述，在我国刑法中，犯罪未遂原则上应当负刑事责任，没有提示的必要，那么在司法解释中特别列举应追究刑事责任的情形应是对盗窃罪做出的特殊规定，不满足这几种情形即不负刑事责任。本文的这一结论基于以下几点理由：
第一，符合刑法的谦抑性原则。盗窃罪在所有类型的犯罪中所占比例极高，是常见的、多发的犯罪，盗窃未遂在实践中也是时常出现。盗窃犯罪是财产型犯罪，保护的客体是公私财产所有权，若行为人盗窃未遂，且无情节严重的情形，那么对其动用刑法体现不出刑罚的必要性，同时也不利于对行为人的改造。刑法应是最后的手段与屏障，对违法行为轻微且未造成实质损害的，可以不适用刑法，这既符合刑法的谦抑性原则，也符合我国宽严相济的刑事政策。
第二，给行政处罚留有空间，节约司法资源。我国对于违法行为的处罚是二元体系，即行政和刑事处罚。刑事处罚的触角前置必然造成行政处罚被虚置的问题 。例如，甲盗窃一个钱包，窃得包内现金800元，对其予以行政处罚；乙盗窃一个钱包，包内有2000元现金，但被失主发现从而盗窃未遂，如果对其进行刑事处罚，则有失公正。特殊盗窃入刑门槛的降低已经严密了刑事法网，将原本受行政处罚的扒窃、入户盗窃少量财物的行为纳入了刑法的打击范围，如对其未遂形态也动用刑法，会将行政处罚的空间进一步压缩，同时为司法机关办案带来更大压力，造成司法资源的浪费。
第三，明确未遂犯的处罚范围是我国刑事立法的发展方向。如前文所述，大陆法系中很多发达国家和地区对于未遂犯均明确规定应予处罚的情形，而我国仅在总则中做出原则性规定，不利于实践操作。盗窃犯罪最为多发，首先明确其未遂的处罚范围是一种法律创新和探索，为确定其他罪名未遂的处罚范围奠定基础。
二、特殊盗窃未遂的出罪依据
（一）但书条款与盗窃未遂出罪的关系
但书条款即《刑法》第13条后半段，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。但书的法律渊源是我国“法不治众”的传统法律文化 ，如果一项违法行为可以被评价为情节显著轻微，那么从普通民众的角度来看是情有可原的，刑法没有必要去规范琐碎轻微之事。
对于但书在认定犯罪成立中的作用，理论界和实务界一直存在争议。张明楷教授认为，对犯罪成立的条件应当进行实质的解释。当刑法分则条文对犯罪成立条件的表述已经将情节显著轻微的情形排除在犯罪之外时，只要行为符合犯罪成立条件，就应直接认定该行为成立犯罪，而不是根据但书条款宣告无罪 。这意味着我们要把《刑法》第13条视为一个整体，描述的就是什么是犯罪，但书的作用是让我们在对行为是否成立犯罪进行认定时，直接将但书所含的内容融入犯罪构成要件中，对行为是否构成犯罪进行实质性判断 。此种观点在理论上禁得起推敲但在实践中缺乏可操作性。有学者建议，最高司法机关根据“但书”所隐含的法律精神制定司法解释，明确具体的定罪量刑标准，那么司法工作者就不会因标准抽象而无从着手 。 我国司法实践中广泛接受的是另一种观点，即认定犯罪分为两个阶段。首先进行形式判断，看行为是否符合犯罪构成，之后再做实质判断，看行为是否情节显著轻微危害不大 。司法解释及两高的解读在认定盗窃未遂的刑事责任时遵循的都是这种观点，即先判断行为是盗窃行为，再将未遂形态加之没有情节严重的情形通过但书条款评判为不构成犯罪。
（二）特殊盗窃未遂与普通盗窃未遂刑事责任的关系
在我国目前的司法实践中，对普通盗窃未遂的一般不追究刑事责任。但对于特殊盗窃是否追究刑事责任，做法并不统一。
本文认为，对普通盗窃未遂与特殊盗窃未遂进行区别处理于法无据。普通盗窃与特殊盗窃是同一法条内的不同罪状。“盗窃数额较大”是普通盗窃罪的构成要件，而入户、多次、携带凶器等是特殊盗窃罪的构成要件，通常情况下它们适用同一法定刑幅度。有观点认为，对特殊盗窃未遂做入罪处理是由于特殊盗窃的社会危害性更大，其实不然。特殊盗窃没有数额要求，但立法者将入户、携带凶器等不法行为对他人住宅安宁、人身安全的非法侵犯或威胁，作为升高盗窃行为不法程度的罪量因素 ，这一罪量因素与普通盗窃的“数额较大”是相当的，其总体的社会危害性也相当。因此，二者未遂形态的刑事责任应保持一致性，同样适用《解释》第12条及刑法的但书条款作为出罪依据。
三、特殊盗窃未遂的刑事责任分析
（一）“两高”司法解释中对特殊盗窃未遂刑事责任的解读
1.特殊盗窃是结果犯而非行为犯：
本文对特殊盗窃未遂进行探讨的前提是，特殊盗窃存在未遂形态。刑法修正案八出台后，理论界与实务界曾对新增的三种特殊盗窃的行为性质产生争议。有观点认为，新增的三种特殊盗窃属于行为犯，一经着手实施即构成犯罪，因此不存在未遂形态。但两高对盗窃解释作出了解读，目前对于特殊盗窃的行为性质，观点已趋一致，即特殊盗窃罪是结果犯而非行为犯，同样存在未遂形态。如入户盗窃，仅仅入户但未窃得财物的，是入户盗窃未遂。
2.特殊盗窃未遂并非一律定罪处罚：
最高法在对《解释》的解读中对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃未遂的，认为应依据《解释》第12条第3款的规定，决定是否应追究刑事责任；如综合全案情节，认为情节显著轻微、危害不大的应按照但书条款，依法不认为是犯罪 。这一观点就明确了特殊盗窃未遂不应直接入罪，且应同普通盗窃一样，依据《解释》第12条认定其刑事责任。最高检在对《解释》的解读中对于特殊盗窃未实际窃取财物的，认为应根据案件情况综合认定，如具有盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等严重情节的，应当定罪处罚；情节显著轻微危害不大的，按《刑法》第13条规定处理，不认定为犯罪 。
根据两高的解读，对于普通盗窃而言，如果行为人仅以数额较大的财物为目标，未窃得财物，通常可以直接适用《刑法》第13条但书条款，不作为犯罪处理。对于特殊盗窃而言，也要根据《解释》第12条进行判断，并不一律追究刑事责任。如因为饥饿而盗窃少量财物未遂的，可以认定为情节显著轻微危害不大 。按照这种思路，我们可以理解为，对待特殊盗窃未遂要分两步走：第一步，判断其是否属于《解释》第12条规定的三种情形，如果属于，直接以盗窃罪（未遂）定罪处罚；第二步，如果情节显著轻微危害不大的，不认定为犯罪。那么我们能否得出这样的结论：只要不符合《解释》第12条的，即可以适用但书条款出罪？这之间是否存在灰色地带？刑法上还有“情节轻微”这一规定，是否可以如《解释》第7条一样，对特殊盗窃未遂情节轻微的，也免予刑事处罚？如因贪财或因好吃懒做于白日进入他人住处，盗窃数额较大或接近较大的财物未遂的，应如何处理？这就需要结合个案情节由司法者进行裁量了。本文认为，一般是可以将个案情节归入上述两个步骤中的。
（二）“其他情节严重的情形”的语义分析
对于多次盗窃、入户盗窃等特殊盗窃，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯论处 。那么，对特殊盗窃罪追究刑事责任的最终落脚点就在《解释》第12条的三种情形。其中，前两种情形规定明确，容易引起争议的是第三种情形，即“其他情节严重的情形”，本文从几个方面简要分析对“其他情节严重的情形”的理解。
1.“其他情节严重的情形”的用语来源：
“其他情节严重的情形”这一用于来源于旧的盗窃司法解释。两高于1992年通过的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第1款第2项 以及最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款 中均出现了“情节严重”这一用语。这两个解释里使用的“情节严重”与“其他情节严重的情形”中的“情节严重”不管是从语言结构还是从条文含义来看，意思均一致。2013年《解释》沿用了这一术语，并在条文排列上做出调整。《解释》将原来的一款单独设置为一个条文，增加一个兜底条款，并一一列举三种情形。司法解释的设立及沿袭表明，“情节严重”应与“数额巨大”或“国家珍贵文物”具有同质性，其情节严重程度相当。
2.“其他严重情节”与“其他情节严重的情形”的关系：
“其他严重情节”规定于刑法第264条“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。根据《解释》第6条的规定，入户盗窃、携带凶器盗窃，达到“数额巨大”百分之五十的，可以认定为“其他严重情节”。可见，“其他严重情节”主要适用于既遂犯，而“其他情节严重的情形”适用于未遂犯。既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚 ，对二者情节严重的裁量应有一定差异。
3.能否将特殊盗窃直接归入“其他情节严重的情形”：
解释的征求意见稿曾将入户盗窃、携带凶器盗窃直接列入第12条，但在正式发布的文件中未予采纳。《解释》第6条以及征求意见稿的相关规定都体现出制定者的主观倾向。入户盗窃与携带凶器盗窃在几种特殊盗窃中人身危险性较高，有必要加大保护力度，但如果直接将其列为情节严重的情形，会过分压缩司法者的裁量空间，可能导致个案有失公正。如前文所述，入户盗窃、携带凶器盗窃只有在数额达到巨大的百分之五十时，才能认定为“其他严重情节”，虽然这两种情节的认定有一定差异，但不应差距过大。从法条间平衡的角度看，直接将特殊盗窃归入“其他情节严重的情形”有失妥当。 （三）“其他情节严重的情形”的认定
“其他情节严重的情形”是认定对特殊盗窃未遂是否应追究刑事责任的关键所在。最高法在对《解释》的解读中对情节严重举例说明：行为人深夜通过翻窗、撬锁方式潜入他人住所盗窃的，可认定为“具有其他情节严重的情形” ；而最高检将情节严重界定为“盗窃行为严重威胁到被害人人身安全”。结合两高的解读，我们简要列举特殊盗窃未遂情节严重的几种情形：
1.夜间通过翻窗、撬锁方式进入他人住处的房屋内盗窃的：
行为人在夜间进入他人房屋内盗窃，与被害人发生接触或对峙的几率较高，从而对被害人人身安全造成威胁的可能性较大。就密云地区来说，在城乡结合地带以及各乡镇地区，入户盗窃频发，多数是行为人趁家内无人，于白天翻墙入院，在未窃得物品或还未将赃物带离院内时即被抓获，夜间进入他人住所的较少。如果仅在夜间进入他人院落，与被害人发生接触的可能性较小，可以不认定为情节严重。
2.普通盗窃与几种特殊盗窃同时实施两种以上的：
行为人的行为符合普通盗窃或特殊盗窃中两种以上罪状，可以认定为情节严重，如入户盗窃且数额较大的、入户并携带凶器盗窃的、多次扒窃等。当这几种盗窃的罪状出现两种以上，不仅体现出行为人的主观恶性、人身危险性较大，且对社会造成的危害性也相对较大，将其认定为情节严重较为适当。
3.曾因盗窃受过刑事处罚又实施特殊盗窃行为的：
《解释》第2条对于八种情形的盗窃罪数额减半，体现了我国对惯犯从严处罚的刑事政策。特殊盗窃本身即是违法或犯罪行为，未遂形态加之前科劣迹与既遂的危害性相当，可以综合判断行为人具有较大的人身危险性并不会过分扩大打击面。
4.采用破坏性手段实施特殊盗窃行为，造成他人财物损毁的：
采用破坏性手段可能构成故意毁坏财物罪，其行为本身就具有违法性质，侵犯了他人的财产权利，如多次砸车盗窃未遂的，撬锁入户盗窃未遂但导致他人门窗难以修复或修复成本较高等情形。如果被损毁的财物数额未达到故意毁坏财物罪的起点，那么对其盗窃未遂的行为可以按照盗窃罪（未遂）定罪处罚。
以上列举的是实践中较为常见的情形，仅作为一种参考。司法人员对于情形的分析和把握不能过于机械，在办案时要结合具体案情，综合考虑犯罪时间、地点、对象、手段、次数以及行为人前科等因素，做出合法且合理的认定。
通过前述分析，本文明确了对于特殊盗窃未遂的，应根据情节是否严重来判断其是否构成犯罪，并结合两高对《解释》的解读列举了几种常见的可以认定为“情节严重”的情形。新增的三种特殊盗窃行为，往往对他人的人身安全构成威胁 ，但实际上这种威胁是由法律所拟制的。如携带凶器盗窃，携带行为对他人的人身安全仅带来抽象的、并不紧迫的危险 ，一旦行为实际造成了人身危害性，盗窃罪即可能转化为抢劫罪。特殊盗窃罪本质上仍是侵犯财产类犯罪，因此，不能过分扩大盗窃罪的刑事处罚范围；同时对于确实存在情节严重情形的盗窃未遂，也不能放纵。
注释：
黎宏、申键.论未遂犯的处罚范围.法学评论.2003（2）.126，127.
参见前注1，第127页，转引自高铭暄、赵秉志.新中国刑法立法文献资料总揽（下）.中国人民公安大学出版社.1998.1958.
徐荣.盗窃司法解释第十二条之理解与适用.法制与经济.2014（10）.33.
高翼飞.非数额型盗窃罪法律适用问题研究.中国人民公安大学学报.2013（5）.24.
梁根林.但书、罪量与扒窃入罪.法学研究.2013（2）.135.转引自储怀植.我国刑法犯罪概念中的定量因素.法学研究.1988（2）.
张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011.93.
参见前注7，第93页，转引自Vgl.Claus Roxin， Offene Tatbestande und Rechtspflichtm erkmale， Walter de Gruyter
关键词 特殊盗窃 入户 未遂 但书条款
作者简介：冯凌雪，北京市密云区人民检察院。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.353
新的法律或法律修正案出台后，司法实践中会有一个从摸索到确定、从众说纷纭到形成主流意见的过程。《刑法修正案八》实施后，很多地区出现了将实施入户盗窃、携带凶器盗窃等特殊盗窃行为，但未实际窃得财物的，按盗窃罪既遂处理的情况。随之又产生了分歧意见，之后最高法通过答复、解读等形式明确了特殊盗窃区分既未遂的观点。但对于特殊盗窃未遂的，处理方式尚不统一。本文拟从犯罪未遂的理论基础入手，分析盗窃未遂的相关规定以及特殊盗窃与普通盗窃的关系等问题，并结合2013年“两高”对特殊盗窃未遂刑事责任的解读，提出自己的见解，旨在为特殊盗窃未遂的罪与非罪、罚与不罚寻找理论和实践基础。
一、我国刑法对盗窃未遂的处理方式
（一）我国刑法对犯罪未遂的处理原则
关于未遂犯的刑事责任，世界各国有着不同的规定。
德国、日本以及我国台湾地区均以不处罚未遂犯为原则，处罚为例外。这些国家或地区在刑法总则中都做出了类似于“对未遂犯的处罚，以刑法分则中规定的为限”的规定，进而在刑法分则的特定罪名中，对于应处罚未遂形态的予以说明 。当然，在原则之外也存在例外，即对重罪的未遂犯一律处罚。
我国刑法对待未遂犯的方式，坚持了以处罚为原则，以不处罚为例外。《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，这一规定体现了主观主义与客观主义相结合的思想。主观主义刑法学认为，只要是出于犯罪故意采取相应的犯罪行为，不管行为是否实施完毕或达成目的，均不影响对行为人的处罚，因为其体现出的是行为人的人身危险性；而在客观主义刑法学看来，如果行为没有导致危害结果的发生，那么就没有造成实际利益的损害，则不应予以处罚 。从刑法条文上看，我国刑法对未遂犯的处罚倾向于主观主义；但在实践中，对于不同罪名的未遂形态，则存在不同的处理方式。
通过我国的立法史可知，建国初期刑法草案曾做出类似德国、日本的规定，但受当时客观条件的限制，立法者认为做出这种规定过于具体，会影响审判职能的发挥，因此在最终的立法中未予采纳 。之后，立法者选择在总则中原则性的规定未遂犯的处罚方式，并一直延续至今。但是犯罪未遂形态的处罚范围在我国刑法上仍是一个需要解决的问题，这一范围的明确有助于增强法律规定在实践中的可操作性。
（二）司法解释对盗窃未遂刑事责任的规定
最高人民法院、最高人民检察院于2013年通过的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第12条对盗窃未遂应当依法追究刑事责任的，列明了三种情形：1.以数额巨大的财物为盗窃目标的；2.以珍贵文物为盗窃目标的； 3.其他情节严重的情形。
有观点认为，《解释》对于盗窃未遂应负刑事责任的规定仅仅是提示性规定，即对这三种情形应当追究刑事责任，而对这三种情形以外的盗窃未遂也可以追究刑事责任 。本文认为，《解释》第十二条并非提示性规定，而是针对盗窃罪未遂一般情形不予定罪处罚的特殊规定。结合前文所述，在我国刑法中，犯罪未遂原则上应当负刑事责任，没有提示的必要，那么在司法解释中特别列举应追究刑事责任的情形应是对盗窃罪做出的特殊规定，不满足这几种情形即不负刑事责任。本文的这一结论基于以下几点理由：
第一，符合刑法的谦抑性原则。盗窃罪在所有类型的犯罪中所占比例极高，是常见的、多发的犯罪，盗窃未遂在实践中也是时常出现。盗窃犯罪是财产型犯罪，保护的客体是公私财产所有权，若行为人盗窃未遂，且无情节严重的情形，那么对其动用刑法体现不出刑罚的必要性，同时也不利于对行为人的改造。刑法应是最后的手段与屏障，对违法行为轻微且未造成实质损害的，可以不适用刑法，这既符合刑法的谦抑性原则，也符合我国宽严相济的刑事政策。
第二，给行政处罚留有空间，节约司法资源。我国对于违法行为的处罚是二元体系，即行政和刑事处罚。刑事处罚的触角前置必然造成行政处罚被虚置的问题 。例如，甲盗窃一个钱包，窃得包内现金800元，对其予以行政处罚；乙盗窃一个钱包，包内有2000元现金，但被失主发现从而盗窃未遂，如果对其进行刑事处罚，则有失公正。特殊盗窃入刑门槛的降低已经严密了刑事法网，将原本受行政处罚的扒窃、入户盗窃少量财物的行为纳入了刑法的打击范围，如对其未遂形态也动用刑法，会将行政处罚的空间进一步压缩，同时为司法机关办案带来更大压力，造成司法资源的浪费。
第三，明确未遂犯的处罚范围是我国刑事立法的发展方向。如前文所述，大陆法系中很多发达国家和地区对于未遂犯均明确规定应予处罚的情形，而我国仅在总则中做出原则性规定，不利于实践操作。盗窃犯罪最为多发，首先明确其未遂的处罚范围是一种法律创新和探索，为确定其他罪名未遂的处罚范围奠定基础。
二、特殊盗窃未遂的出罪依据
（一）但书条款与盗窃未遂出罪的关系
但书条款即《刑法》第13条后半段，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。但书的法律渊源是我国“法不治众”的传统法律文化 ，如果一项违法行为可以被评价为情节显著轻微，那么从普通民众的角度来看是情有可原的，刑法没有必要去规范琐碎轻微之事。
对于但书在认定犯罪成立中的作用，理论界和实务界一直存在争议。张明楷教授认为，对犯罪成立的条件应当进行实质的解释。当刑法分则条文对犯罪成立条件的表述已经将情节显著轻微的情形排除在犯罪之外时，只要行为符合犯罪成立条件，就应直接认定该行为成立犯罪，而不是根据但书条款宣告无罪 。这意味着我们要把《刑法》第13条视为一个整体，描述的就是什么是犯罪，但书的作用是让我们在对行为是否成立犯罪进行认定时，直接将但书所含的内容融入犯罪构成要件中，对行为是否构成犯罪进行实质性判断 。此种观点在理论上禁得起推敲但在实践中缺乏可操作性。有学者建议，最高司法机关根据“但书”所隐含的法律精神制定司法解释，明确具体的定罪量刑标准，那么司法工作者就不会因标准抽象而无从着手 。 我国司法实践中广泛接受的是另一种观点，即认定犯罪分为两个阶段。首先进行形式判断，看行为是否符合犯罪构成，之后再做实质判断，看行为是否情节显著轻微危害不大 。司法解释及两高的解读在认定盗窃未遂的刑事责任时遵循的都是这种观点，即先判断行为是盗窃行为，再将未遂形态加之没有情节严重的情形通过但书条款评判为不构成犯罪。
（二）特殊盗窃未遂与普通盗窃未遂刑事责任的关系
在我国目前的司法实践中，对普通盗窃未遂的一般不追究刑事责任。但对于特殊盗窃是否追究刑事责任，做法并不统一。
本文认为，对普通盗窃未遂与特殊盗窃未遂进行区别处理于法无据。普通盗窃与特殊盗窃是同一法条内的不同罪状。“盗窃数额较大”是普通盗窃罪的构成要件，而入户、多次、携带凶器等是特殊盗窃罪的构成要件，通常情况下它们适用同一法定刑幅度。有观点认为，对特殊盗窃未遂做入罪处理是由于特殊盗窃的社会危害性更大，其实不然。特殊盗窃没有数额要求，但立法者将入户、携带凶器等不法行为对他人住宅安宁、人身安全的非法侵犯或威胁，作为升高盗窃行为不法程度的罪量因素 ，这一罪量因素与普通盗窃的“数额较大”是相当的，其总体的社会危害性也相当。因此，二者未遂形态的刑事责任应保持一致性，同样适用《解释》第12条及刑法的但书条款作为出罪依据。
三、特殊盗窃未遂的刑事责任分析
（一）“两高”司法解释中对特殊盗窃未遂刑事责任的解读
1.特殊盗窃是结果犯而非行为犯：
本文对特殊盗窃未遂进行探讨的前提是，特殊盗窃存在未遂形态。刑法修正案八出台后，理论界与实务界曾对新增的三种特殊盗窃的行为性质产生争议。有观点认为，新增的三种特殊盗窃属于行为犯，一经着手实施即构成犯罪，因此不存在未遂形态。但两高对盗窃解释作出了解读，目前对于特殊盗窃的行为性质，观点已趋一致，即特殊盗窃罪是结果犯而非行为犯，同样存在未遂形态。如入户盗窃，仅仅入户但未窃得财物的，是入户盗窃未遂。
2.特殊盗窃未遂并非一律定罪处罚：
最高法在对《解释》的解读中对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃未遂的，认为应依据《解释》第12条第3款的规定，决定是否应追究刑事责任；如综合全案情节，认为情节显著轻微、危害不大的应按照但书条款，依法不认为是犯罪 。这一观点就明确了特殊盗窃未遂不应直接入罪，且应同普通盗窃一样，依据《解释》第12条认定其刑事责任。最高检在对《解释》的解读中对于特殊盗窃未实际窃取财物的，认为应根据案件情况综合认定，如具有盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等严重情节的，应当定罪处罚；情节显著轻微危害不大的，按《刑法》第13条规定处理，不认定为犯罪 。
根据两高的解读，对于普通盗窃而言，如果行为人仅以数额较大的财物为目标，未窃得财物，通常可以直接适用《刑法》第13条但书条款，不作为犯罪处理。对于特殊盗窃而言，也要根据《解释》第12条进行判断，并不一律追究刑事责任。如因为饥饿而盗窃少量财物未遂的，可以认定为情节显著轻微危害不大 。按照这种思路，我们可以理解为，对待特殊盗窃未遂要分两步走：第一步，判断其是否属于《解释》第12条规定的三种情形，如果属于，直接以盗窃罪（未遂）定罪处罚；第二步，如果情节显著轻微危害不大的，不认定为犯罪。那么我们能否得出这样的结论：只要不符合《解释》第12条的，即可以适用但书条款出罪？这之间是否存在灰色地带？刑法上还有“情节轻微”这一规定，是否可以如《解释》第7条一样，对特殊盗窃未遂情节轻微的，也免予刑事处罚？如因贪财或因好吃懒做于白日进入他人住处，盗窃数额较大或接近较大的财物未遂的，应如何处理？这就需要结合个案情节由司法者进行裁量了。本文认为，一般是可以将个案情节归入上述两个步骤中的。
（二）“其他情节严重的情形”的语义分析
对于多次盗窃、入户盗窃等特殊盗窃，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯论处 。那么，对特殊盗窃罪追究刑事责任的最终落脚点就在《解释》第12条的三种情形。其中，前两种情形规定明确，容易引起争议的是第三种情形，即“其他情节严重的情形”，本文从几个方面简要分析对“其他情节严重的情形”的理解。
1.“其他情节严重的情形”的用语来源：
“其他情节严重的情形”这一用于来源于旧的盗窃司法解释。两高于1992年通过的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第1款第2项 以及最高人民法院1997年通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款 中均出现了“情节严重”这一用语。这两个解释里使用的“情节严重”与“其他情节严重的情形”中的“情节严重”不管是从语言结构还是从条文含义来看，意思均一致。2013年《解释》沿用了这一术语，并在条文排列上做出调整。《解释》将原来的一款单独设置为一个条文，增加一个兜底条款，并一一列举三种情形。司法解释的设立及沿袭表明，“情节严重”应与“数额巨大”或“国家珍贵文物”具有同质性，其情节严重程度相当。
2.“其他严重情节”与“其他情节严重的情形”的关系：
“其他严重情节”规定于刑法第264条“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。根据《解释》第6条的规定，入户盗窃、携带凶器盗窃，达到“数额巨大”百分之五十的，可以认定为“其他严重情节”。可见，“其他严重情节”主要适用于既遂犯，而“其他情节严重的情形”适用于未遂犯。既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚 ，对二者情节严重的裁量应有一定差异。
3.能否将特殊盗窃直接归入“其他情节严重的情形”：
解释的征求意见稿曾将入户盗窃、携带凶器盗窃直接列入第12条，但在正式发布的文件中未予采纳。《解释》第6条以及征求意见稿的相关规定都体现出制定者的主观倾向。入户盗窃与携带凶器盗窃在几种特殊盗窃中人身危险性较高，有必要加大保护力度，但如果直接将其列为情节严重的情形，会过分压缩司法者的裁量空间，可能导致个案有失公正。如前文所述，入户盗窃、携带凶器盗窃只有在数额达到巨大的百分之五十时，才能认定为“其他严重情节”，虽然这两种情节的认定有一定差异，但不应差距过大。从法条间平衡的角度看，直接将特殊盗窃归入“其他情节严重的情形”有失妥当。 （三）“其他情节严重的情形”的认定
“其他情节严重的情形”是认定对特殊盗窃未遂是否应追究刑事责任的关键所在。最高法在对《解释》的解读中对情节严重举例说明：行为人深夜通过翻窗、撬锁方式潜入他人住所盗窃的，可认定为“具有其他情节严重的情形” ；而最高检将情节严重界定为“盗窃行为严重威胁到被害人人身安全”。结合两高的解读，我们简要列举特殊盗窃未遂情节严重的几种情形：
1.夜间通过翻窗、撬锁方式进入他人住处的房屋内盗窃的：
行为人在夜间进入他人房屋内盗窃，与被害人发生接触或对峙的几率较高，从而对被害人人身安全造成威胁的可能性较大。就密云地区来说，在城乡结合地带以及各乡镇地区，入户盗窃频发，多数是行为人趁家内无人，于白天翻墙入院，在未窃得物品或还未将赃物带离院内时即被抓获，夜间进入他人住所的较少。如果仅在夜间进入他人院落，与被害人发生接触的可能性较小，可以不认定为情节严重。
2.普通盗窃与几种特殊盗窃同时实施两种以上的：
行为人的行为符合普通盗窃或特殊盗窃中两种以上罪状，可以认定为情节严重，如入户盗窃且数额较大的、入户并携带凶器盗窃的、多次扒窃等。当这几种盗窃的罪状出现两种以上，不仅体现出行为人的主观恶性、人身危险性较大，且对社会造成的危害性也相对较大，将其认定为情节严重较为适当。
3.曾因盗窃受过刑事处罚又实施特殊盗窃行为的：
《解释》第2条对于八种情形的盗窃罪数额减半，体现了我国对惯犯从严处罚的刑事政策。特殊盗窃本身即是违法或犯罪行为，未遂形态加之前科劣迹与既遂的危害性相当，可以综合判断行为人具有较大的人身危险性并不会过分扩大打击面。
4.采用破坏性手段实施特殊盗窃行为，造成他人财物损毁的：
采用破坏性手段可能构成故意毁坏财物罪，其行为本身就具有违法性质，侵犯了他人的财产权利，如多次砸车盗窃未遂的，撬锁入户盗窃未遂但导致他人门窗难以修复或修复成本较高等情形。如果被损毁的财物数额未达到故意毁坏财物罪的起点，那么对其盗窃未遂的行为可以按照盗窃罪（未遂）定罪处罚。
以上列举的是实践中较为常见的情形，仅作为一种参考。司法人员对于情形的分析和把握不能过于机械，在办案时要结合具体案情，综合考虑犯罪时间、地点、对象、手段、次数以及行为人前科等因素，做出合法且合理的认定。
通过前述分析，本文明确了对于特殊盗窃未遂的，应根据情节是否严重来判断其是否构成犯罪，并结合两高对《解释》的解读列举了几种常见的可以认定为“情节严重”的情形。新增的三种特殊盗窃行为，往往对他人的人身安全构成威胁 ，但实际上这种威胁是由法律所拟制的。如携带凶器盗窃，携带行为对他人的人身安全仅带来抽象的、并不紧迫的危险 ，一旦行为实际造成了人身危害性，盗窃罪即可能转化为抢劫罪。特殊盗窃罪本质上仍是侵犯财产类犯罪，因此，不能过分扩大盗窃罪的刑事处罚范围；同时对于确实存在情节严重情形的盗窃未遂，也不能放纵。
注释：
黎宏、申键.论未遂犯的处罚范围.法学评论.2003（2）.126，127.
参见前注1，第127页，转引自高铭暄、赵秉志.新中国刑法立法文献资料总揽（下）.中国人民公安大学出版社.1998.1958.
徐荣.盗窃司法解释第十二条之理解与适用.法制与经济.2014（10）.33.
高翼飞.非数额型盗窃罪法律适用问题研究.中国人民公安大学学报.2013（5）.24.
梁根林.但书、罪量与扒窃入罪.法学研究.2013（2）.135.转引自储怀植.我国刑法犯罪概念中的定量因素.法学研究.1988（2）.
张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011.93.
参见前注7，第93页，转引自Vgl.Claus Roxin， Offene Tatbestande und Rechtspflichtm erkmale， Walter de Gruyter