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摘要本文通过分析认为，由于差序格局的影响、文化传统的制约、依法裁判解决纠纷的不彻底性以及法律自身的不足，依法裁判无法达到“案结”与“事了”而面临正当性危机，阐述了法律与非正式规范存在互动的必要性。本文以此为契机对诉讼调解制度重新解读，认为以合意为正当性依据、保障当事人主体性和自治性的诉讼调解制度能够为法律与非正式规范的互动提供制度平台。在诉讼调解中，法律与非正式规范的互动寓于合意的形成过程中。最后分析了合意形成过程中的瑕疵及其对法律与非正式规范的影响，并提出了改进我国诉讼调解制度的几点浅见。
关键词法律非正式规范诉讼调解
作者简介：杜财义，福建省高级人民法院机关党委。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-038-03
毋庸讳言，中国现在的社会正面临着一个转型的难题，诸多的社会矛盾犹如火山一般不停的爆发出来，而通过法律途径解决问题也成了众多人的首先。人们普遍把公平正义的处理结果寄托在最后的那张裁判书上，然而，依法作出来的裁判也并不是那么理想，那么完美。虽然裁判获得了合法性的依据，却没有获得正当性的结果，这是值得深思的问题。
一、社会转型背景下依法裁判的审视——依法裁判正当性危机的原因探析
审判作为一种正式的、以化解纠纷为目的纠纷解决制度，“案结”与“事了”，应当是一个正当的裁判结果应有的价值。然而，在司法的实践中，“案结”与“事了”却无法共融于依法裁判的结果当中。依法裁判面临着“案结”与“事了”背离的尴尬境地。
（一）差序格局的社会结构使得依法裁判在法律适用上缺乏必要的基础
现代化法律的适用，是以人的独立、自由和平等为前提的。这恰恰是差序格局的社会结构所不具备的。所谓的差序格局，“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点动用的圈子是不一定相同的。”在今天的中国基层，这样的社会结构并没有发生根本的改变，就如现实生活中的各种各样、纵横交错的圈子，每个人的圈子因自身的资源和势力而定。不同的圈子有不同的交往法则，不同圈子的人与人之间的权利义务关系也是不同的。适用国家的法律对纠纷进行依法裁判，显然无法关切到这种人与人之间相互关系上的微妙的差异。
（二）文化传统与现代法律的剥离使依法裁判无法得到深度认同
我国的法律，确实不是在自己的本土文化传统中自然产生的，很多概念和体系是从西方移植过来的，但是，与之相适应的西方法律文化却无法移植。我国是一个有着独特法律传统文化的国家，这种法律传统文化具有相对独立性，不会因为社会组织结构、经济基础的变革而随之变化和消失。这种法律传统文化已经成了人们的一种文化心理惯性，影响到了民众对法律的认识。
由于存在两套不同规则体系，一边是国家的制定法，一边是被普遍认可的非正式规范，纠纷各方主体必然站在自身的立场进行利益的考量和规则体系的判断。当采取诉讼的方式解决纠纷是，尽管从制度上已经排除了适用非正式社会规范的可能，但倘若法律对纠纷的评断与非正式规范不同，那么不利的一方会启用非正式规范，营造舆论来对法律的评断进行挤兑和抗拒。甚至，在依法裁判对双方都不利的情况下，纠纷的双方会选择对法律的规避而以非正式规范进行解决，从而使法律无从调整。
（三）依法裁判无法关切人与人之间纠纷的差异性
在基层（特别是乡村），人与人之间的关系比较熟悉，由于熟人之间的交往方式是个别化的，产生的纠纷也是个别化的。个别化的纠纷中，当事人对解决纠纷的需求也是个性化的，需要对纠纷进行个别化处理的，无法适用一套平等、统一的规则。而法律的第一价值是秩序。“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题。这些规则和标准的目的就是要给予为数众多却以混乱不堪的人类活动以某些模式和结构，从而避免发生失控的动乱。按照这样的理解，秩序概念所关涉的乃是社会生活形式而非社会生活的实质。”依法裁判中所能解决的是当事人之间法律上的权利义务纷争，纠纷中的其他非法律上的纷争就只能被搁置一边，然而现实的非法律上的纷争却又层出不穷中，致使纠纷本身未能得到全面的解决，甚至还会引发矛盾。因此，法律无法满足地方性生活中主体的个性化需求这也就成了依法裁判解决纠纷的羁绊。
（四）法律本身存在供给不足、结构失衡和相当程度的不确定性
不能从法律那儿得到想得到的说法，不只秋菊一个。司法实践中总是有意无意的将权利客观普遍化，强调法律制度的“放之四海皆准”性，这样做无疑会导致法律的暴虐。而且，作为一般规范的法律，要保持其适用性难免牺牲具体性和操作性，因而具有相当的不确定性。随着社会的发展，纠纷的数量和难度增加，新问题层出不穷，法律也不可能规范所有的问题，因此，作为裁判正当性前提的法律的正当性已经先受到怀疑了。
二、诉讼调解制度得以重新解读的契机——依法裁判阻碍着法律与非正式规范的互动
基于前述的分析可以发现，从法律而言，由于其自身的局限性，它需要一定的非正式规范对其进行补充和诠释；从非正式规范而言，其所承载的价值也需要表达和被认同。由于裁判仅是依法做出的，权利的界定和权利的救济均以合法性为考量，以非正式规范来表达的其他价值被排挤在裁判的考量之外，裁判成了法律实施“专制”的领域，让非正式规范无法与法律进行互动，加深了非正式规范与法律之间的隔阂。不同的规范表达不同的价值体系，而客观性纠纷的化解是无法依据单一的价值规则来做出裁断的，没有一套统一的标准的衡量。由于依法裁判阻隔了非正式规范与法律的互动，无法消除客观性纠纷，从而导致了依法裁判陷于“案结”与“事了”相背离的困境。法律与非正式规范具有互动的必要性，同时两者之间又因为依法裁判而被隔离开来，这种矛盾关系使得诉讼调解制度获得了被重新解读的契机。
三、在诉讼调解的制度平台上法律与非正式规范的互动——以合意的形成为中心
诉讼调解，是指在人民法院的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的活动。在20世纪90年代以来以公开审判为核心的审判方式改革浪潮中，法院提倡“一步到庭”、当庭宣判，诉讼调解受到了实践的冷落，也受到了学界的批判。但是，随着诉讼案件的增多，案结事不了的现象频发，学界和司法界开始对片面追求形式理性进行反思，调解能力也被视为司法能力的重要组成。直到今天，随着欧美国家ADR浪潮的兴起，诉讼调解又再一次受到人们的重视，。如何将这一“东方经验”发扬光大，促进多元纠纷解决机制的建立，也成了我国司法改革的一个重要内容。从对诉讼调解的从热捧到冷落再到反思与重视，所折射出来的正是依法裁判在司法实践中的不足。应该说，诉讼调解作为与审判方式相应的一种纠纷的解决方式，有其自身的特点和价值，使得在其制度平台上法律与非正式规范互动成为了可行。
（一）诉讼调解制度以合意为正当性依据、充分保障当事人的主体性和自治性的特点使得法律与非正式规范的互动可行
一方面，诉讼调解程序的启动是基于当事人的合意，调解所达成的协议也是当事人双方自愿协商、行使处分权的结果。另一方面，在诉讼调解的过程同样体现着当事人的主体性和自治性。第一，纠纷主体的差异性在诉讼调解中得到关注。纠纷主体的个性被纳入了纠纷解决的考量范围。纠纷解决主体的性格、价值偏好、成长生活背景、知识程度等一些审判所无须甚至不能考量的因素被纳入了调解的考量范围，包括纠纷主体所个人认同或所生活共同体认同的非式正式规范也被纳入了考量范围。第二，当事人的合意使得诉讼调解不拘泥于形式，将很多因审判的形式主义要求而被屏蔽掉的因素纳入纠纷解决的考量范围。在以审判方式解决纠纷的过程中，对于裁判事实的建构有严格的格式化要求，法律概念对生活事实的剪裁是很明显的。对事实认定的清楚与否很大程度上是取决于事实的格式化程度。由于格式化的要求和法律概念本身的局限，很多原本生活事实的重要情节被剪裁掉了而未能进入纠纷解决的考量视野。而一些被剪裁掉的生活事实细节，正是纠纷主体依照非正式规范所作的安排，承载着纠纷主体深度认同的东西，是非正式规范表达的结果。而在诉讼调解的过程中，当事人可以通过合意，对事实格式化不作严格要求，最全面的还原生活事实真相，一些非正式规范的安排也得以进入纠纷解决的考量范围。第三，在诉讼调解中，当事人可以合意确定纠纷解决的规范性依据，不一定以法律为唯一考量依据。诉讼调解无需受到法律规定的严格束缚或者先例的困扰，当事人可以合意将常理、非正式规范在法律原则的框架下引用到纠纷解决的过程当中。
这些都为法律与非正式规范的互动创造了条件，使两者的互动成为可能。
（二）在合意形成过程中法律与非正式规范的互动
调解结果的确定，并非由作为第三方的法院决定的，而是由纠纷的双方当事人自愿协商达成合意的结果。合意贯穿着诉讼调解解决纠纷的始终，法律与非正式规范的互动则是被包含在合意的形成过程。
应该说在诉讼调解中，法院在纠纷双方当事人就解决方案达成合意过程发挥着重要的作用，促进了法律与非正式规范的互动。第一是发挥方便当事人对话的牵线搭桥的中介作用；第二是发挥对各方当事人的主张是否有理进行提示并作出理性判断的判断作用；第三是审判组织会充分的利用自己掌握的资源来促使当事人形成合意，并且接受解决方案，即强制作用。
1．法官通过交替面谈发挥中介作用，为合意的达成创造前提，让法律与非正式规范在互动中寻求交集。在诉讼调解中，当事人往往会根据自己的所认同的法律规范和非正式规范提出纠纷的解决方案，双方没有共同语言，而此时的法院一般为双方提供一个横向交流的平台，让双方进行直接的对话。然而，由于对立情绪的存在，双方很难以有通过直接对话形成合意的契机。所以，法院经常采用“背靠背”的调解方式，将一方的纠纷解决方案中会引起感情对立的因素略去。当然更重要的是法院与纷纷单方的纵向上的沟通，依据是法律或者当事人认同的非正式规范，对纠纷的解决方案进行裁剪，然后再将经过剪裁的纠纷解决方案传达给另一方当事人。在客观性纠纷中，由于双方当事人所认同的价值规则不同，对纠纷处理结果的预期必然也会有很大的差异性。这时通过与法官审判组织的沟通，当事人的价值取向会被折中化。因此，法院的中介作用即是法律与非正式规范互动的过程。
2．法官通过预测判决和开示心证发挥判断作用，设定合意的影子，为法律与非正式规范的互动展示空间。在诉讼调解中，作为调解人的法院会根据法律和事实对双方纠纷的如何解决作一个大概的判断。然而，在客观性纠纷中，由于认同的价值规则不同，这样的判断很难以得到当事人一致的认可。因此与其说法官判断意在解决纠纷，不如说是在为双方的交涉或者说“讨价还价”设限，避免双方的交涉陷入僵局。因此，在这种情况下，法官的“依法判断”并非排斥当事认同的非正式规范，而是弥合双方价值取向的巨大差异，为双方的互动沟通提供了一个共同可以接受的框架，然后在这种框架下通过各自的资源来彰显自己的价值准则，实现自己认同的非正式规范与法律的最大程度的契合，实现诉讼调解功能的理想状态。
3．法官运用自身在调解中对当事人的特殊压力，促进合意的形成，增加法律与非正式规范互动的实效。在诉讼调解中，法院既是作出判决的主体，又是进行调解的主体，调解成功是不可能完全摆脱强制和法官的权威的。这种制度性安排既有利于调解的成功，又能让当事人慎重考量法官提出调解方案，促进调解协议的达成。
四、合意的瑕疵对法律与非正式规范互动的障碍——以诉讼调解中的法官作用为中心谈改进诉讼调解制度的几点建议
合意是诉讼调解制度正当性依据，是诉讼调解制度发挥其作用的基础。法院的介入调解会使得当事人的合意存在瑕疵，这就难免造成法律与非正式规范互动的障碍或异化。
（一）在诉讼调解中法官介入的尺度偏差造成合意的瑕疵
1．法官的过多介入会造成合意的同意化、空洞化。客观地说，法官的积极引导对双方当事人达成调解协议有相当的作用。但是，由于法官对调解的传统偏好以及受到法院内部激励机制的影响，法官一般是会尽可能抓住机会去促成双方当事人达成调解协议。一般而言，法官会以职业的知识和技能、所处的位置和自身的身份来对纠纷以审判方式解决的可能结果做出“预测”，并将“预测”的结果说与当事人。但法官与调解人双重角色的一体化则使得纠纷的双方当事人对于法官提出纠纷解决方案——审判预测不敢添减，只有消极的同意或拒绝。实践中，法官也常常以审判预测的结果来对当事人施以强制，抑制双方合意的展开，使双方的互动成为空谈，结果双方的合意只是合意外衣包裹下的法官强制。
2．法官的消极无为会导致合意的恣意化和陋规的复兴。由于法官的消极和放任，当纠纷双方当事人所掌握的资源有差异、信息不对等、谈判技巧不同时，强势的一方会任意地提出自己的解决方案，并将己的意思“强加”给弱势的一方，合意成了力量悬殊的结果，这难免导致合意的恣意化，有失纠纷解决的公平的基本价值。同时，由于法官的消极无为，没有把握好合法性的尺度，会导致非正式规范中的一些陋规的复兴。没有合法性的界定或限制，任由非正式规范主宰纠纷的解决，非正式规范中良莠不分的规范将无法筛选而被当事人利益最大化作任意选择，结果一些陋规也成为纠纷解决的依据，不良的价值取向也随之抬头，社会的价值体系更趋混乱。
（二）改进我国诉讼调解制度的几点浅见——以诉讼调解中法官“有为”与“无为”的平衡及法律与非正式规范良性互动为目标
1．以“立审分离”为依托，适度实行“调审分离”，由专门的调解机构和调解法官进行调解。这一来可以保证审理法官和调解法官角色的各自独立，减少诉讼调解的强制契机。但是，“调审”分离必须适度，因为当事人具有请求调解的权利，，在审判的整个过程中都可以请求人民法院进行调解。若实行“调审”完全分离，当事人在庭中或庭后判前提出调解请求，案件的承办法官就必须将案件交由其他非承办法官或专门负责调解的人员进行调解。而由于其他非承办法官或专门负责调解的人员没有参与案件的审理，必须重新了解案情，势必浪费司法资源，造成诉讼效率低下。
2．明确合法性的内涵，避免法官的消极无为或过多地介入当事人的合意，以保障法律与非正式规范的良性互动。只有控制在合法性的范围内，法律与非正式规范的互动才不会有损于法制的统一和社会秩序的建立。当然这里要把握好合法性这个度的问题，若片面强调法律的适用性而拒斥非正式规范，则会压缩两者互动的空间，非正式规范就无法能过对法律具体阐释获得认可，而法律也无法借助非正式规范深厚的文化基础而得以扎根于生活，非正式规范与法律的价值整合也就无从谈起。当然，也不能放任非正式规范主宰纠纷的解决，否则，会失去了法律统一的尺度，使社会的价值体系出现分裂且各自为政的局面。
3．对调解人的权限的限制的同时，也应该赋予调解人必要的权利或者设定相应的义务，来保证双方合意的平等或者信息的对称，以使法律与非正式规范的互动得以良性进行。应该说，只是追求形式法律体系的建立和健全，不可能给我们法治。我们需要法律，我们更是追求法律的真正实效。在多元价值并存的社会背景下，法律之外的非正式规范作为一定价值利益的表达，也在规范着人们的行为。在纠纷解决当中，如何让法律与非正式规范实现互动，更进一步实现诉讼调解的制度价值，值得我们去思考。应该说，任何制度都不是完善的，诉讼调解制度也是如此，对诉讼调解制度的重新解读，以一种发展的眼光来重新审视，以期待对诉讼调解制度的更好利用。随着我国司法体制改革的深入，诉讼调解制度也必将发挥其更大的作用。
注释：
费孝通．乡土中国生育制度．北京大学出版社．1998年版．第26页．
[美]E·博登海默著．邓正来译．法理学：法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．1999年版．第251页．
陈永辉．肖扬在民商事高级法官续职资格培训班指出：法官应当增强适用法律、驾驭庭审、诉讼调解、判决说理四种能力．人民法院报．2005年3月3日．第一版．
蒋惠岭．中国司法改革情况与动向．人民法院报．2005年3月25日．第一版．
苏力．送法下乡——中国基层司法制度研究．中国政法大学出版社．2000年版．第211-215页．
[日]棚濑孝雄著．王亚新译．纠纷的解决与审判制度．中国政法大学出版社．1994年版．第84-99页．
最高人民法院诉讼调解规范化研究调研组．全面实施“庭前调解”，积极践行法院工作主题——关于东营市法院“庭前调解”情况的调查报告．人民法院报．2004年3月6日．B2版．
关键词法律非正式规范诉讼调解
作者简介：杜财义，福建省高级人民法院机关党委。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-038-03
毋庸讳言，中国现在的社会正面临着一个转型的难题，诸多的社会矛盾犹如火山一般不停的爆发出来，而通过法律途径解决问题也成了众多人的首先。人们普遍把公平正义的处理结果寄托在最后的那张裁判书上，然而，依法作出来的裁判也并不是那么理想，那么完美。虽然裁判获得了合法性的依据，却没有获得正当性的结果，这是值得深思的问题。
一、社会转型背景下依法裁判的审视——依法裁判正当性危机的原因探析
审判作为一种正式的、以化解纠纷为目的纠纷解决制度，“案结”与“事了”，应当是一个正当的裁判结果应有的价值。然而，在司法的实践中，“案结”与“事了”却无法共融于依法裁判的结果当中。依法裁判面临着“案结”与“事了”背离的尴尬境地。
（一）差序格局的社会结构使得依法裁判在法律适用上缺乏必要的基础
现代化法律的适用，是以人的独立、自由和平等为前提的。这恰恰是差序格局的社会结构所不具备的。所谓的差序格局，“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点动用的圈子是不一定相同的。”在今天的中国基层，这样的社会结构并没有发生根本的改变，就如现实生活中的各种各样、纵横交错的圈子，每个人的圈子因自身的资源和势力而定。不同的圈子有不同的交往法则，不同圈子的人与人之间的权利义务关系也是不同的。适用国家的法律对纠纷进行依法裁判，显然无法关切到这种人与人之间相互关系上的微妙的差异。
（二）文化传统与现代法律的剥离使依法裁判无法得到深度认同
我国的法律，确实不是在自己的本土文化传统中自然产生的，很多概念和体系是从西方移植过来的，但是，与之相适应的西方法律文化却无法移植。我国是一个有着独特法律传统文化的国家，这种法律传统文化具有相对独立性，不会因为社会组织结构、经济基础的变革而随之变化和消失。这种法律传统文化已经成了人们的一种文化心理惯性，影响到了民众对法律的认识。
由于存在两套不同规则体系，一边是国家的制定法，一边是被普遍认可的非正式规范，纠纷各方主体必然站在自身的立场进行利益的考量和规则体系的判断。当采取诉讼的方式解决纠纷是，尽管从制度上已经排除了适用非正式社会规范的可能，但倘若法律对纠纷的评断与非正式规范不同，那么不利的一方会启用非正式规范，营造舆论来对法律的评断进行挤兑和抗拒。甚至，在依法裁判对双方都不利的情况下，纠纷的双方会选择对法律的规避而以非正式规范进行解决，从而使法律无从调整。
（三）依法裁判无法关切人与人之间纠纷的差异性
在基层（特别是乡村），人与人之间的关系比较熟悉，由于熟人之间的交往方式是个别化的，产生的纠纷也是个别化的。个别化的纠纷中，当事人对解决纠纷的需求也是个性化的，需要对纠纷进行个别化处理的，无法适用一套平等、统一的规则。而法律的第一价值是秩序。“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题。这些规则和标准的目的就是要给予为数众多却以混乱不堪的人类活动以某些模式和结构，从而避免发生失控的动乱。按照这样的理解，秩序概念所关涉的乃是社会生活形式而非社会生活的实质。”依法裁判中所能解决的是当事人之间法律上的权利义务纷争，纠纷中的其他非法律上的纷争就只能被搁置一边，然而现实的非法律上的纷争却又层出不穷中，致使纠纷本身未能得到全面的解决，甚至还会引发矛盾。因此，法律无法满足地方性生活中主体的个性化需求这也就成了依法裁判解决纠纷的羁绊。
（四）法律本身存在供给不足、结构失衡和相当程度的不确定性
不能从法律那儿得到想得到的说法，不只秋菊一个。司法实践中总是有意无意的将权利客观普遍化，强调法律制度的“放之四海皆准”性，这样做无疑会导致法律的暴虐。而且，作为一般规范的法律，要保持其适用性难免牺牲具体性和操作性，因而具有相当的不确定性。随着社会的发展，纠纷的数量和难度增加，新问题层出不穷，法律也不可能规范所有的问题，因此，作为裁判正当性前提的法律的正当性已经先受到怀疑了。
二、诉讼调解制度得以重新解读的契机——依法裁判阻碍着法律与非正式规范的互动
基于前述的分析可以发现，从法律而言，由于其自身的局限性，它需要一定的非正式规范对其进行补充和诠释；从非正式规范而言，其所承载的价值也需要表达和被认同。由于裁判仅是依法做出的，权利的界定和权利的救济均以合法性为考量，以非正式规范来表达的其他价值被排挤在裁判的考量之外，裁判成了法律实施“专制”的领域，让非正式规范无法与法律进行互动，加深了非正式规范与法律之间的隔阂。不同的规范表达不同的价值体系，而客观性纠纷的化解是无法依据单一的价值规则来做出裁断的，没有一套统一的标准的衡量。由于依法裁判阻隔了非正式规范与法律的互动，无法消除客观性纠纷，从而导致了依法裁判陷于“案结”与“事了”相背离的困境。法律与非正式规范具有互动的必要性，同时两者之间又因为依法裁判而被隔离开来，这种矛盾关系使得诉讼调解制度获得了被重新解读的契机。
三、在诉讼调解的制度平台上法律与非正式规范的互动——以合意的形成为中心
诉讼调解，是指在人民法院的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的活动。在20世纪90年代以来以公开审判为核心的审判方式改革浪潮中，法院提倡“一步到庭”、当庭宣判，诉讼调解受到了实践的冷落，也受到了学界的批判。但是，随着诉讼案件的增多，案结事不了的现象频发，学界和司法界开始对片面追求形式理性进行反思，调解能力也被视为司法能力的重要组成。直到今天，随着欧美国家ADR浪潮的兴起，诉讼调解又再一次受到人们的重视，。如何将这一“东方经验”发扬光大，促进多元纠纷解决机制的建立，也成了我国司法改革的一个重要内容。从对诉讼调解的从热捧到冷落再到反思与重视，所折射出来的正是依法裁判在司法实践中的不足。应该说，诉讼调解作为与审判方式相应的一种纠纷的解决方式，有其自身的特点和价值，使得在其制度平台上法律与非正式规范互动成为了可行。
（一）诉讼调解制度以合意为正当性依据、充分保障当事人的主体性和自治性的特点使得法律与非正式规范的互动可行
一方面，诉讼调解程序的启动是基于当事人的合意，调解所达成的协议也是当事人双方自愿协商、行使处分权的结果。另一方面，在诉讼调解的过程同样体现着当事人的主体性和自治性。第一，纠纷主体的差异性在诉讼调解中得到关注。纠纷主体的个性被纳入了纠纷解决的考量范围。纠纷解决主体的性格、价值偏好、成长生活背景、知识程度等一些审判所无须甚至不能考量的因素被纳入了调解的考量范围，包括纠纷主体所个人认同或所生活共同体认同的非式正式规范也被纳入了考量范围。第二，当事人的合意使得诉讼调解不拘泥于形式，将很多因审判的形式主义要求而被屏蔽掉的因素纳入纠纷解决的考量范围。在以审判方式解决纠纷的过程中，对于裁判事实的建构有严格的格式化要求，法律概念对生活事实的剪裁是很明显的。对事实认定的清楚与否很大程度上是取决于事实的格式化程度。由于格式化的要求和法律概念本身的局限，很多原本生活事实的重要情节被剪裁掉了而未能进入纠纷解决的考量视野。而一些被剪裁掉的生活事实细节，正是纠纷主体依照非正式规范所作的安排，承载着纠纷主体深度认同的东西，是非正式规范表达的结果。而在诉讼调解的过程中，当事人可以通过合意，对事实格式化不作严格要求，最全面的还原生活事实真相，一些非正式规范的安排也得以进入纠纷解决的考量范围。第三，在诉讼调解中，当事人可以合意确定纠纷解决的规范性依据，不一定以法律为唯一考量依据。诉讼调解无需受到法律规定的严格束缚或者先例的困扰，当事人可以合意将常理、非正式规范在法律原则的框架下引用到纠纷解决的过程当中。
这些都为法律与非正式规范的互动创造了条件，使两者的互动成为可能。
（二）在合意形成过程中法律与非正式规范的互动
调解结果的确定，并非由作为第三方的法院决定的，而是由纠纷的双方当事人自愿协商达成合意的结果。合意贯穿着诉讼调解解决纠纷的始终，法律与非正式规范的互动则是被包含在合意的形成过程。
应该说在诉讼调解中，法院在纠纷双方当事人就解决方案达成合意过程发挥着重要的作用，促进了法律与非正式规范的互动。第一是发挥方便当事人对话的牵线搭桥的中介作用；第二是发挥对各方当事人的主张是否有理进行提示并作出理性判断的判断作用；第三是审判组织会充分的利用自己掌握的资源来促使当事人形成合意，并且接受解决方案，即强制作用。
1．法官通过交替面谈发挥中介作用，为合意的达成创造前提，让法律与非正式规范在互动中寻求交集。在诉讼调解中，当事人往往会根据自己的所认同的法律规范和非正式规范提出纠纷的解决方案，双方没有共同语言，而此时的法院一般为双方提供一个横向交流的平台，让双方进行直接的对话。然而，由于对立情绪的存在，双方很难以有通过直接对话形成合意的契机。所以，法院经常采用“背靠背”的调解方式，将一方的纠纷解决方案中会引起感情对立的因素略去。当然更重要的是法院与纷纷单方的纵向上的沟通，依据是法律或者当事人认同的非正式规范，对纠纷的解决方案进行裁剪，然后再将经过剪裁的纠纷解决方案传达给另一方当事人。在客观性纠纷中，由于双方当事人所认同的价值规则不同，对纠纷处理结果的预期必然也会有很大的差异性。这时通过与法官审判组织的沟通，当事人的价值取向会被折中化。因此，法院的中介作用即是法律与非正式规范互动的过程。
2．法官通过预测判决和开示心证发挥判断作用，设定合意的影子，为法律与非正式规范的互动展示空间。在诉讼调解中，作为调解人的法院会根据法律和事实对双方纠纷的如何解决作一个大概的判断。然而，在客观性纠纷中，由于认同的价值规则不同，这样的判断很难以得到当事人一致的认可。因此与其说法官判断意在解决纠纷，不如说是在为双方的交涉或者说“讨价还价”设限，避免双方的交涉陷入僵局。因此，在这种情况下，法官的“依法判断”并非排斥当事认同的非正式规范，而是弥合双方价值取向的巨大差异，为双方的互动沟通提供了一个共同可以接受的框架，然后在这种框架下通过各自的资源来彰显自己的价值准则，实现自己认同的非正式规范与法律的最大程度的契合，实现诉讼调解功能的理想状态。
3．法官运用自身在调解中对当事人的特殊压力，促进合意的形成，增加法律与非正式规范互动的实效。在诉讼调解中，法院既是作出判决的主体，又是进行调解的主体，调解成功是不可能完全摆脱强制和法官的权威的。这种制度性安排既有利于调解的成功，又能让当事人慎重考量法官提出调解方案，促进调解协议的达成。
四、合意的瑕疵对法律与非正式规范互动的障碍——以诉讼调解中的法官作用为中心谈改进诉讼调解制度的几点建议
合意是诉讼调解制度正当性依据，是诉讼调解制度发挥其作用的基础。法院的介入调解会使得当事人的合意存在瑕疵，这就难免造成法律与非正式规范互动的障碍或异化。
（一）在诉讼调解中法官介入的尺度偏差造成合意的瑕疵
1．法官的过多介入会造成合意的同意化、空洞化。客观地说，法官的积极引导对双方当事人达成调解协议有相当的作用。但是，由于法官对调解的传统偏好以及受到法院内部激励机制的影响，法官一般是会尽可能抓住机会去促成双方当事人达成调解协议。一般而言，法官会以职业的知识和技能、所处的位置和自身的身份来对纠纷以审判方式解决的可能结果做出“预测”，并将“预测”的结果说与当事人。但法官与调解人双重角色的一体化则使得纠纷的双方当事人对于法官提出纠纷解决方案——审判预测不敢添减，只有消极的同意或拒绝。实践中，法官也常常以审判预测的结果来对当事人施以强制，抑制双方合意的展开，使双方的互动成为空谈，结果双方的合意只是合意外衣包裹下的法官强制。
2．法官的消极无为会导致合意的恣意化和陋规的复兴。由于法官的消极和放任，当纠纷双方当事人所掌握的资源有差异、信息不对等、谈判技巧不同时，强势的一方会任意地提出自己的解决方案，并将己的意思“强加”给弱势的一方，合意成了力量悬殊的结果，这难免导致合意的恣意化，有失纠纷解决的公平的基本价值。同时，由于法官的消极无为，没有把握好合法性的尺度，会导致非正式规范中的一些陋规的复兴。没有合法性的界定或限制，任由非正式规范主宰纠纷的解决，非正式规范中良莠不分的规范将无法筛选而被当事人利益最大化作任意选择，结果一些陋规也成为纠纷解决的依据，不良的价值取向也随之抬头，社会的价值体系更趋混乱。
（二）改进我国诉讼调解制度的几点浅见——以诉讼调解中法官“有为”与“无为”的平衡及法律与非正式规范良性互动为目标
1．以“立审分离”为依托，适度实行“调审分离”，由专门的调解机构和调解法官进行调解。这一来可以保证审理法官和调解法官角色的各自独立，减少诉讼调解的强制契机。但是，“调审”分离必须适度，因为当事人具有请求调解的权利，，在审判的整个过程中都可以请求人民法院进行调解。若实行“调审”完全分离，当事人在庭中或庭后判前提出调解请求，案件的承办法官就必须将案件交由其他非承办法官或专门负责调解的人员进行调解。而由于其他非承办法官或专门负责调解的人员没有参与案件的审理，必须重新了解案情，势必浪费司法资源，造成诉讼效率低下。
2．明确合法性的内涵，避免法官的消极无为或过多地介入当事人的合意，以保障法律与非正式规范的良性互动。只有控制在合法性的范围内，法律与非正式规范的互动才不会有损于法制的统一和社会秩序的建立。当然这里要把握好合法性这个度的问题，若片面强调法律的适用性而拒斥非正式规范，则会压缩两者互动的空间，非正式规范就无法能过对法律具体阐释获得认可，而法律也无法借助非正式规范深厚的文化基础而得以扎根于生活，非正式规范与法律的价值整合也就无从谈起。当然，也不能放任非正式规范主宰纠纷的解决，否则，会失去了法律统一的尺度，使社会的价值体系出现分裂且各自为政的局面。
3．对调解人的权限的限制的同时，也应该赋予调解人必要的权利或者设定相应的义务，来保证双方合意的平等或者信息的对称，以使法律与非正式规范的互动得以良性进行。应该说，只是追求形式法律体系的建立和健全，不可能给我们法治。我们需要法律，我们更是追求法律的真正实效。在多元价值并存的社会背景下，法律之外的非正式规范作为一定价值利益的表达，也在规范着人们的行为。在纠纷解决当中，如何让法律与非正式规范实现互动，更进一步实现诉讼调解的制度价值，值得我们去思考。应该说，任何制度都不是完善的，诉讼调解制度也是如此，对诉讼调解制度的重新解读，以一种发展的眼光来重新审视，以期待对诉讼调解制度的更好利用。随着我国司法体制改革的深入，诉讼调解制度也必将发挥其更大的作用。
注释：
费孝通．乡土中国生育制度．北京大学出版社．1998年版．第26页．
[美]E·博登海默著．邓正来译．法理学：法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．1999年版．第251页．
陈永辉．肖扬在民商事高级法官续职资格培训班指出：法官应当增强适用法律、驾驭庭审、诉讼调解、判决说理四种能力．人民法院报．2005年3月3日．第一版．
蒋惠岭．中国司法改革情况与动向．人民法院报．2005年3月25日．第一版．
苏力．送法下乡——中国基层司法制度研究．中国政法大学出版社．2000年版．第211-215页．
[日]棚濑孝雄著．王亚新译．纠纷的解决与审判制度．中国政法大学出版社．1994年版．第84-99页．
最高人民法院诉讼调解规范化研究调研组．全面实施“庭前调解”，积极践行法院工作主题——关于东营市法院“庭前调解”情况的调查报告．人民法院报．2004年3月6日．B2版．