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摘 要 最近民事诉讼法的修改又一次提到了人大常委会议事日程，民事抗诉制度的修改与完善备受检察系统关注。检察机关在办理民事抗诉案件中享有调查取证权是审判监督的职责所需，已经成为检察系统内部的社会共识，因而检察机关盼望立法机关能够将检察机关在民事抗诉中的调查取证权在民事诉讼法中予以明确。但是仅仅享有抽象的调查取证权还远远不够，历史和现实都表明任何权力的正常运转都必须借助一定的手段和措施，否则将难以实现预期的目的。
关键词 抗诉 调查取证权 措施保障
作者简介：管军，南通市人民检察院办公室副主任；远桂宝，南通市经济技术开发区人民检察院民行科。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-290-02
我国民事诉讼法对检察机关抗诉的规定过于笼统和抽象，长期以来检察机关在民事抗诉中的调查取证权一直是立法的空白地带，规范和调整检察机关调查取证权仅仅局限在检察解释层面，再加上检察解释本身的不完善，使得检察机关在民事抗诉中的调查取证权作用发挥不尽人意，进而遭受了种种非议。既然民事抗诉中的检察机关调查取证权有其存在的独立价值或者说必要性，那么就有必要在立法层面予以体现并予以完善。检察机关在民事抗诉中的调查取证权是抗诉权的一项子权力，是为抗诉服务的。实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事情，都必须辅之以必要的手段和措施。 检察机关在民事抗诉中的调查取证权也不例外，也需要辅之以必要的手段和措施，否则检察机关在民事抗诉中的调查取证权就只能作为抽象的法律概念而存在，而不能成为实践中运行的权力，无法达到预期的效果。不仅如此，更可怕的是如果该职权缺少具体的配套措施而难以发挥应有的作用，那么检察机关享有的这项权力必然会遭受指责进而造成否定该权力本身存在价值的后果，因而对检察机关的调查取证权有必要予以措施保障，防止这一后果的出现。根据检察机关开展民事检察监督的实际需要和民事审判监督的内在规律，应赋予检察机关以下调查取证手段或者说措施：
一、调阅案卷
民事审判卷宗详细记录了整个民事诉讼的全过程，包括起诉、答辩、原被告举证、法庭辩论、法院的判决理由以及诉讼过程中形成的各种诉讼文书和法律文书。通过调阅审判卷宗，就可以了解整个民事诉讼的概貌。审查案卷是检察机关开展民事审判监督的基础性工作，因为民事检察监督是事后监督，检察官不参加民事诉讼，只能通过案件卷宗发现审判违法线索，进而确定是否还需进一步调查。《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规则）第17条规定，检察机关审查民事行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要，不应进行调查。这条规定实际上确定了检察机关办理抗诉案件以审查卷宗为主，以调查取证为补充的办案模式。这充分表明了审查原审卷宗的重要性。毫无疑问，调取卷宗是审查卷宗的前提，更突出了这项工作的基础性。目前，检察机关在办理民事抗诉案件中的调阅诉讼卷宗的规定，还停留在不具有法律效力的法检两家联合发文层面，仅仅将调阅卷宗作为法检两家合作的一项具体举措，并赋予了检察机关更多的义务，明显体现了法院主导的合作倾向，还未将调阅卷宗上升为检察机关在办理民事抗诉案件中的一项法定职权，因而，这项规定刚性不足，体现不了检察机关法律监督者的地位，有待于上升到法律层面。
二、询问当事人、证人
检察机关询问当事人或证人的目的是获取被调查人大脑中记忆的事实的信息或有关陈述。询问当事人、证人是检察机關当前办理民事抗诉案件获取言辞证据的主要方式，应当赋予检察机关因办理民事抗诉案件需要询问相关人员的权力。检察机关通过询问笔录或调查笔录，将言辞证据予以固定，这是司法实践中办理抗诉案件的通行做法，且这种做法在实践中已逐步规范，这表现在询问要出示检察机关的工作证件，一般有两人进行，检察机关工作人员把询问笔录（调查笔录）做完后，交由当事人核对签名。这些都表明检察机关在办理民事抗诉案件中已经注意到权力行使的程序化问题，体现了法治的内在要求，将这种成熟的经验做法上升到法律层面时机已经成熟，因为法律的生命在于经验而非逻辑。
三、鉴定
民事鉴定是检察机关在办理民事抗诉案件过程中遇有专门性问题需要鉴定时，指派或聘请鉴定人运用其专门知识，根据所提供的案件材料，对专门性问题进行分析，鉴别后作出结论的民事查证措施，鉴定的目的不是确定当事人争议的事实，而确定有无抗诉的必要。证据是现代民事诉讼的灵魂，打官司就是打证据。正是由于证据如此的重要，所以当事人容易受利益的驱使产生制造伪证的念头，致使伪证在民事诉讼中具有一定的市场。法院在审判过程中负有对证据审查核实的重要职责，由于民事检察监督实际上监督的是法官的履职行为，其中法官对相关证据的采信是履职行为的重要组成部分，法官是否采信伪证，检察机关必须求助于专门机构，这是因为对伪证的判断是一项专业性很强的工作。因此鉴于民事证据本身的复杂性和出现问题的多种可能性，有必要赋予检察机关委托专业机构进行鉴定的权力。
四、勘验
民事勘验是指人民法院的审判人员在当事人的参加下邀请当地基层组织或者有关单位指派的人员，对民事、经济纠纷案件的物证或现场进行勘查检验，并通过勘查检验收集和调查证据的一种民事查证措施。 民事勘验是人民法院在审理案件过程中的一项调查取证措施，目的在于保护民事案件发生的现场或者保存证据。勘验既是人民法院的一项权力，也是人民法院的一项义务。检察机关在办理民事抗诉案件中对现场或物证的勘查检验应该体现补充性，所谓补充性是指人民法院为了使证据不再灭失或者保护现场，应当勘验物证或现场而没有勘验的，或者指人民法院因主客观原因对物证或现场的勘验不准确，检察机关为了维护公平正义重新进行勘验并按照相关规定制作勘验笔录。赋予检察机关在办理民事抗诉案件中的勘验权，主要是为检察机关监督法院履职行为的正当性提供手段保障，防止法院不当行使勘验权造成的司法不公。
五、要求法官说明判决理由 法官是社会正义与公平的维护者，如何使法律公平公正的精神通过行使审判权在具体个案中得到完全体现，始终是法官们一直追求的目标，而自由裁量权则是法官实现这一目标的最有效的权力。 自由裁量权在审判权的权力构成中占有重要地位，任何审判活动都无法完全排除法官的自由裁量。自由裁量的不当行使造成司法不公，损害司法权威和司法公信力。根据我国民事诉讼法的规定，检察机关有对民事审判监督的权力，因此，自然法官的自由裁量权理应受到检察机关监督，这也是理论界和实务界的基本共识。检察官和法官虽然都为法律职业群体，但是检察工作和审判工作存在共性的同时，更存在个性，也就是说两者遵循着不同的规律。特别是自由裁量权带有鲜明的个性特征，它与法官的经验、知识、价值观和智慧密不可分。对自由裁量权运行的内在规律认识最深刻，把握最精准的自然是法官，而非检察官。再加上检察机关的检察干警大多数都没有审判工作经历。这些因素决定了检察官在民事抗诉案件中听取承办法官对判决理由说明的必要，以防止抗诉权自身的滥用。“事先听取审判人员說明裁判理由，有利于检察机关进一步判明裁判的合法性。同时，抗诉决定不仅会引起再审，推翻原审裁判，而且可能影响到原来主审案件的审判人员的个人利益。法律赋予检察机关要求法院或者审判人员说明裁判理由的权力，既是检察程序效率价值的要求，也是保障正当行使职权的法官不受追究的需要。”
六、向有关单位和个人调取证据
民事纠纷总是发生在一定的时间、空间和人物之中的，大量的证据自然掌握在有关单位和个人之手。《办案规则》第18条第1项规定，当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的，检察机关可以调查取证。此种情形实质上是一种角色替代，也就是说，在法院履职不到位的情况下，检察机关为了维护审判公正代替法院进行调查和收集证据。我国民事诉讼法之所以赋予法院在上述情形中调查收集证据的职权，主要是为了弥补一方当事人收集证据能力的不足，平衡双方当事人的诉讼地位，以实现双方当事人之间的平等对抗，切实维护司法公正。为此，我国民事诉讼法授予了人民法院在民事审判过程中向有关单位和个人调取证据的职权，集中体现在该法第65条，该条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”司法实践中，法院向有关单位和个人调取的证据主要有书证、物证和视听资料等证据，由于检察机关与法院在上述情形中的角色替代关系，因此，检察机关要代替法院履行好调查和收集特定证据的职能，必须也赋予检察机关向有关单位和个人调取证据的权力。
七、初查、侦查
新修订的《民事诉讼法》第一百七十九条第二款将审判人员“贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判”的情形列为检察机关的抗诉理由，这些情形极具隐蔽性，不可能在审判卷宗中有记载和反映，通过询问、审查案件卷宗等一般的调查取证措施也是不可能发现这些职务违法行为。因为这些情形已经涉嫌犯罪，查清是否出现法定抗诉情形，还需依靠一定的刑事强制措施，也就是依靠侦查权。这是因为侦查权既包括调查取证权，还包括刑事强制措施权。因此，在办理民事抗诉案件中有必要赋予检察机关侦查权。从民事抗诉工作的实际运行来看，凡是检察机关根据“贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判”情形提出抗诉的，基本上这些违法行为都已构成了犯罪。由于民事抗诉案件一般是由民行部门办理的，因此，赋予检察机关在办理民事抗诉案件中的侦查权就是要赋予民行部门侦查权，这种做法在检察机关的相关文件中也得到了印证。为了优化侦查资源的配置，加强法律监督，最高人民检察院于2004年9月23日下发了《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》，按照此通知要求，民事行政检察部门对在办理民事行政抗诉案件过程中发现的审判人员职务犯罪案件线索，经检察长同意，可以进行初查；经初查，符合立案条件的，经检察长批准，可以直接立案侦查。这项规定也完全符合法理，因为按照《人民检察院组织法》规定，贪污贿赂案件和渎职侵权案件的侦查权由检察机关享有，这里的检察机关享有两类案件的侦查权是作为一个统一、完整的系统享有的，而不是由检察院的由反贪污贿赂局、反渎职侵权局等内设部门享有，检察机关可以将包括侦查权在内的一系列检察权在不同部门之间配置。
注释：
邹建章.论民事检察监督法律关系.中国法学.1997（6）.
证据全书（中卷）.北京：中国民主法制出版社.1999.1611-1636.
左军.法官自由裁量权民事检察监督刍议.人民法院报.2010-5-12.
张步洪.民行抗诉程序中检察机关的调查取证权.人民检察.1999（8）.
关键词 抗诉 调查取证权 措施保障
作者简介：管军，南通市人民检察院办公室副主任；远桂宝，南通市经济技术开发区人民检察院民行科。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-290-02
我国民事诉讼法对检察机关抗诉的规定过于笼统和抽象，长期以来检察机关在民事抗诉中的调查取证权一直是立法的空白地带，规范和调整检察机关调查取证权仅仅局限在检察解释层面，再加上检察解释本身的不完善，使得检察机关在民事抗诉中的调查取证权作用发挥不尽人意，进而遭受了种种非议。既然民事抗诉中的检察机关调查取证权有其存在的独立价值或者说必要性，那么就有必要在立法层面予以体现并予以完善。检察机关在民事抗诉中的调查取证权是抗诉权的一项子权力，是为抗诉服务的。实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事情，都必须辅之以必要的手段和措施。 检察机关在民事抗诉中的调查取证权也不例外，也需要辅之以必要的手段和措施，否则检察机关在民事抗诉中的调查取证权就只能作为抽象的法律概念而存在，而不能成为实践中运行的权力，无法达到预期的效果。不仅如此，更可怕的是如果该职权缺少具体的配套措施而难以发挥应有的作用，那么检察机关享有的这项权力必然会遭受指责进而造成否定该权力本身存在价值的后果，因而对检察机关的调查取证权有必要予以措施保障，防止这一后果的出现。根据检察机关开展民事检察监督的实际需要和民事审判监督的内在规律，应赋予检察机关以下调查取证手段或者说措施：
一、调阅案卷
民事审判卷宗详细记录了整个民事诉讼的全过程，包括起诉、答辩、原被告举证、法庭辩论、法院的判决理由以及诉讼过程中形成的各种诉讼文书和法律文书。通过调阅审判卷宗，就可以了解整个民事诉讼的概貌。审查案卷是检察机关开展民事审判监督的基础性工作，因为民事检察监督是事后监督，检察官不参加民事诉讼，只能通过案件卷宗发现审判违法线索，进而确定是否还需进一步调查。《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规则）第17条规定，检察机关审查民事行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要，不应进行调查。这条规定实际上确定了检察机关办理抗诉案件以审查卷宗为主，以调查取证为补充的办案模式。这充分表明了审查原审卷宗的重要性。毫无疑问，调取卷宗是审查卷宗的前提，更突出了这项工作的基础性。目前，检察机关在办理民事抗诉案件中的调阅诉讼卷宗的规定，还停留在不具有法律效力的法检两家联合发文层面，仅仅将调阅卷宗作为法检两家合作的一项具体举措，并赋予了检察机关更多的义务，明显体现了法院主导的合作倾向，还未将调阅卷宗上升为检察机关在办理民事抗诉案件中的一项法定职权，因而，这项规定刚性不足，体现不了检察机关法律监督者的地位，有待于上升到法律层面。
二、询问当事人、证人
检察机关询问当事人或证人的目的是获取被调查人大脑中记忆的事实的信息或有关陈述。询问当事人、证人是检察机關当前办理民事抗诉案件获取言辞证据的主要方式，应当赋予检察机关因办理民事抗诉案件需要询问相关人员的权力。检察机关通过询问笔录或调查笔录，将言辞证据予以固定，这是司法实践中办理抗诉案件的通行做法，且这种做法在实践中已逐步规范，这表现在询问要出示检察机关的工作证件，一般有两人进行，检察机关工作人员把询问笔录（调查笔录）做完后，交由当事人核对签名。这些都表明检察机关在办理民事抗诉案件中已经注意到权力行使的程序化问题，体现了法治的内在要求，将这种成熟的经验做法上升到法律层面时机已经成熟，因为法律的生命在于经验而非逻辑。
三、鉴定
民事鉴定是检察机关在办理民事抗诉案件过程中遇有专门性问题需要鉴定时，指派或聘请鉴定人运用其专门知识，根据所提供的案件材料，对专门性问题进行分析，鉴别后作出结论的民事查证措施，鉴定的目的不是确定当事人争议的事实，而确定有无抗诉的必要。证据是现代民事诉讼的灵魂，打官司就是打证据。正是由于证据如此的重要，所以当事人容易受利益的驱使产生制造伪证的念头，致使伪证在民事诉讼中具有一定的市场。法院在审判过程中负有对证据审查核实的重要职责，由于民事检察监督实际上监督的是法官的履职行为，其中法官对相关证据的采信是履职行为的重要组成部分，法官是否采信伪证，检察机关必须求助于专门机构，这是因为对伪证的判断是一项专业性很强的工作。因此鉴于民事证据本身的复杂性和出现问题的多种可能性，有必要赋予检察机关委托专业机构进行鉴定的权力。
四、勘验
民事勘验是指人民法院的审判人员在当事人的参加下邀请当地基层组织或者有关单位指派的人员，对民事、经济纠纷案件的物证或现场进行勘查检验，并通过勘查检验收集和调查证据的一种民事查证措施。 民事勘验是人民法院在审理案件过程中的一项调查取证措施，目的在于保护民事案件发生的现场或者保存证据。勘验既是人民法院的一项权力，也是人民法院的一项义务。检察机关在办理民事抗诉案件中对现场或物证的勘查检验应该体现补充性，所谓补充性是指人民法院为了使证据不再灭失或者保护现场，应当勘验物证或现场而没有勘验的，或者指人民法院因主客观原因对物证或现场的勘验不准确，检察机关为了维护公平正义重新进行勘验并按照相关规定制作勘验笔录。赋予检察机关在办理民事抗诉案件中的勘验权，主要是为检察机关监督法院履职行为的正当性提供手段保障，防止法院不当行使勘验权造成的司法不公。
五、要求法官说明判决理由 法官是社会正义与公平的维护者，如何使法律公平公正的精神通过行使审判权在具体个案中得到完全体现，始终是法官们一直追求的目标，而自由裁量权则是法官实现这一目标的最有效的权力。 自由裁量权在审判权的权力构成中占有重要地位，任何审判活动都无法完全排除法官的自由裁量。自由裁量的不当行使造成司法不公，损害司法权威和司法公信力。根据我国民事诉讼法的规定，检察机关有对民事审判监督的权力，因此，自然法官的自由裁量权理应受到检察机关监督，这也是理论界和实务界的基本共识。检察官和法官虽然都为法律职业群体，但是检察工作和审判工作存在共性的同时，更存在个性，也就是说两者遵循着不同的规律。特别是自由裁量权带有鲜明的个性特征，它与法官的经验、知识、价值观和智慧密不可分。对自由裁量权运行的内在规律认识最深刻，把握最精准的自然是法官，而非检察官。再加上检察机关的检察干警大多数都没有审判工作经历。这些因素决定了检察官在民事抗诉案件中听取承办法官对判决理由说明的必要，以防止抗诉权自身的滥用。“事先听取审判人员說明裁判理由，有利于检察机关进一步判明裁判的合法性。同时，抗诉决定不仅会引起再审，推翻原审裁判，而且可能影响到原来主审案件的审判人员的个人利益。法律赋予检察机关要求法院或者审判人员说明裁判理由的权力，既是检察程序效率价值的要求，也是保障正当行使职权的法官不受追究的需要。”
六、向有关单位和个人调取证据
民事纠纷总是发生在一定的时间、空间和人物之中的，大量的证据自然掌握在有关单位和个人之手。《办案规则》第18条第1项规定，当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的，检察机关可以调查取证。此种情形实质上是一种角色替代，也就是说，在法院履职不到位的情况下，检察机关为了维护审判公正代替法院进行调查和收集证据。我国民事诉讼法之所以赋予法院在上述情形中调查收集证据的职权，主要是为了弥补一方当事人收集证据能力的不足，平衡双方当事人的诉讼地位，以实现双方当事人之间的平等对抗，切实维护司法公正。为此，我国民事诉讼法授予了人民法院在民事审判过程中向有关单位和个人调取证据的职权，集中体现在该法第65条，该条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”司法实践中，法院向有关单位和个人调取的证据主要有书证、物证和视听资料等证据，由于检察机关与法院在上述情形中的角色替代关系，因此，检察机关要代替法院履行好调查和收集特定证据的职能，必须也赋予检察机关向有关单位和个人调取证据的权力。
七、初查、侦查
新修订的《民事诉讼法》第一百七十九条第二款将审判人员“贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判”的情形列为检察机关的抗诉理由，这些情形极具隐蔽性，不可能在审判卷宗中有记载和反映，通过询问、审查案件卷宗等一般的调查取证措施也是不可能发现这些职务违法行为。因为这些情形已经涉嫌犯罪，查清是否出现法定抗诉情形，还需依靠一定的刑事强制措施，也就是依靠侦查权。这是因为侦查权既包括调查取证权，还包括刑事强制措施权。因此，在办理民事抗诉案件中有必要赋予检察机关侦查权。从民事抗诉工作的实际运行来看，凡是检察机关根据“贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判”情形提出抗诉的，基本上这些违法行为都已构成了犯罪。由于民事抗诉案件一般是由民行部门办理的，因此，赋予检察机关在办理民事抗诉案件中的侦查权就是要赋予民行部门侦查权，这种做法在检察机关的相关文件中也得到了印证。为了优化侦查资源的配置，加强法律监督，最高人民检察院于2004年9月23日下发了《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》，按照此通知要求，民事行政检察部门对在办理民事行政抗诉案件过程中发现的审判人员职务犯罪案件线索，经检察长同意，可以进行初查；经初查，符合立案条件的，经检察长批准，可以直接立案侦查。这项规定也完全符合法理，因为按照《人民检察院组织法》规定，贪污贿赂案件和渎职侵权案件的侦查权由检察机关享有，这里的检察机关享有两类案件的侦查权是作为一个统一、完整的系统享有的，而不是由检察院的由反贪污贿赂局、反渎职侵权局等内设部门享有，检察机关可以将包括侦查权在内的一系列检察权在不同部门之间配置。
注释：
邹建章.论民事检察监督法律关系.中国法学.1997（6）.
证据全书（中卷）.北京：中国民主法制出版社.1999.1611-1636.
左军.法官自由裁量权民事检察监督刍议.人民法院报.2010-5-12.
张步洪.民行抗诉程序中检察机关的调查取证权.人民检察.1999（8）.