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摘 要 在我国的刑事审判中，由于审判工作行政化、司法受行政立法影响较多、法官本身素质等原因，法官的刑事自由裁量权一方面被不合理地行使，一方面却又由于制度因素的制约而无法得到充分的发挥。我们必须进一步完善我国刑事立法，加强司法解释和判例的指导作用；理顺上下级法院之间、司法与行政、立法之间的关系，在保证司法独立的前提下积极探寻对刑事自由裁量权合理控制的新方式；不断提高法官素质。以确保我国刑事自由裁量权的正确实施。
关键词 自由裁量权 刑事立法 司法独立 法官素质
作者简介：徐玲玉，北京师范大学珠海分校法律与行政学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-171-02
一、刑事自由裁量权行使中的问题
由于法院体制、内部工作秩序不合理、制度贯彻不到位，以及各种外界因素等客观存在，影响法官独立或者正确行使自由裁量权的问题仍然很多。只有对这些问题进行深刻认识和剖析，才能有针对性地改革、完善保障法官刑事自由裁量权的各项制度和措施。当前这些问题主要表现在以下方面：
（一）法官行使自由裁量权的随意性较大
实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度约束和监督，审判长和独任审判员对案件有较大的自由裁量权，自由裁量权的随意性增强。而且，无论是在一审还是二审，对案件法律适用不统一的现象相当严重。
（二）法院内部工作程序行政化
法院内部工作程序主要指关于案件审理权分别由不同主体行使的业务程序。按照案件审理的正常程序，除重大、疑难、复杂案件外，其他案件经过开庭评议，即可由独任审判员或合议庭作出裁判。实际上，因为种种原因，案件审理将根据具体情况不同，经历不同的手续或程序才能审结。具体表现在：案件审批行政化、合议庭工作方式行政化、法院上下级关系行政化。
（三）审判长选任制实施日趋行政化
审判长选任制和推行一定程度上造成了刑事自由裁量权行使的弊端。在基层法院，绝大部分的选任制审判长就是法定审判长（庭长、副庭长）。这些厅长作为行政领导的个人影响和思维定势，潜在地存在于担当审判长审理案件的过程中。有的审判长自己也不能转变司法观念，对审判长应有的地位和作用认识不到位，俨然将自己看做合议庭的领导，不重视庭审，偏重阅卷和听汇报，不仅对案件无法严格把关，而且严重挫伤合议庭其他成员的积极性和主动性。审判长和独任审判员制度的日趋行政化，会将潜意识渗透到审判工作中，这种行政管理式的审理模式，无形中会剥夺合议庭和其他成员的审判权，影响对案件的裁量自由。
（四）审判委员会分割了一部分自由裁量权
具体到法官行使自由裁量权问题上，审判委员会制度最大的缺陷在于未参加审判案件，即对案件做出裁量，实际上是分割了法官对案件处理的裁量权。而且，根据法律规定，尤其是刑事诉讼法修改后，虽然增大了合议庭实际上的裁量权，但由于对“疑难、重大和复杂”案件的标准理解不一，实践中有相当一部分案件需要合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会的决定，合议庭必须执行。这些法律规定实际上违背了法官裁判案件的基本规律。由于审判委员会成员基本上是由院长、副院长、庭长、研究室主任组成，真正不担任行政领导职务而具有审判委员会委员身份的委员很少。
（五）上下级法院关系行政化
上下级法院关系行政化也直接影响了法官自由裁量权的行使。作为上下级法院关系行政化的显著表现，请示汇报制度固然在保证案件审理质量上发挥一定作用，但其消极影响远远大于这些。这一制度严重抵消了两审终审制的诉讼价值，破坏了上下级法院之间的审理程序上将两审终审变成一审终审，甚至见审判监督程序也变成走程序，打破了上下及法院之间的独立关系，取消了上级法院对下级法院的审判监督。而且，对于当事人来说，等于自一审程序以后就被剥夺了法定的上诉权、申请再审权，不利于审判公证价值目标的实现。
（六）法官素质不高，不能正确行使自由裁量权
由于历史的原因，大量的军转干部和其他没有受过正规法学教育的人进入法院，并且有的还走向了领导岗位。而正规的法学科班出身的法官在整个法院系统特别是在基层法院中所占比例非常小，中国现行法官整体素质不高已经成为一个不争的事实。在形形色色的案件面前，在需要他们行使自由裁量权的时候，一部分人就会单凭自己的理解任意行使，而没有充分地领会立法的精神，自由裁量的随意性较大；另一部分人则由于担心出错，在行使自由裁量权时畏手畏脚，在合议庭合议时人云亦云，滥竽充数。特别是近年来，随着法院的错案追究制的施行，一些法官由于怕担责任，在行使自由裁量权的时候更是顾虑重重。
二、完善我国刑事自由裁量权制度的建设性构想
从上述问题来看，影响法官行使自由裁量权的因素是很多方面的。而且，我们还可以从这些影响中反推出法官正确、独立行使自由裁量权的合理条件。首先，法官独立裁判权不仅需要宽松、良好的内外部环境，而且需要法官所依附存在的法院整体相对独立于外部环境。其次，需要保障独立行使自由裁量权的素质底线。再次，法官必须具备独立自主的思维，熟悉法律并精通审判业务，有丰富的人生经验和阅历，有良好的人格修养，这种综合素质的养成，才能保证法官灵活运用法律，实现裁量权公平、正义、合理等价值目标。因此，创造法官行使自由裁量权的合理条件，就必须在宏观体制和微观制度方面进行改革和完善。
（一）创造法官独立的外部环境
1.审判独立与法官自由裁量
在法院内部，法院之间也就不能做到相互独立，而是呈现一种等级化，低等级的法官的判断结论很大程度上要符合或迎合高等级法官的意志，那么审判权的自下而上行使就必须依附于国家权力，法官根本无法内心独立地对案件中做出符合法律原则精神的裁判。因此，法官正确的自由裁量不仅取决于其自身业务素质，而且对外部条件的依赖性非常强，没有法官制度等外部条件的保障，法官就无法达到内心的独立。 2.法院独立的经费预算体制
把法院经费列入国家预算，由国家财政单独编列预算，直接由国家财政拨付给最高法院，尤其对案件统一支配和管理。将法院经费预算应纳入国家财政预算，由中央统一拨付，以保障法院支配审理自由的独立性。如果法院的财政供应来源于中央财政的统一拨付，即使法院的审判区域与地方党政机关管辖的行政区域一致，法院对地方的依附只是皮毛之类的东西，例如法院建设用地、法官住宅楼用地等非经常性的接触。如果法院在这些问题上受到地方牵制，也可以通过中央乃至地方政府的上级领导机关出面协调予以解决。同时，法院所有的财政开支又无需地方政府负担。那么从这点上说，法院还是能够受到地方政府的欢迎的。在利与弊的衡量中，法院与地方政府的关系将逐渐趋于稳定而中立。
（二）创造法官独立的内部环境
1.科学定位上下级法院关系
审判工作上，上下级法院之间的关系定位于审判监督，并应当遵循如下原则：
（1）审判权平等原则。在一般情况下，上级法院应当尊重下级法院对案件的裁量权，如果一审法院不存在本质性问题，上级法院一般不得改判或发回重审。
（2）以公正作为衡量上下级法院裁判标准。也就是说，上级法院的监督不一定都完全正确。公正与效率作为法院审判工作的主题，尤其是公正应当作为审判工作的第一要务，在上下级法院中谁的判决最接近案件公正时，谁就最有发言权。而且，在实践中，上下级法院法官对案件的裁判都有一定的论证与理由，在对适用法律认识分歧时，谁的判决理由论证最充分，最能对案件作出妥善解决，谁的判决就最有说服力，而不论上级法院有监督权，是作为终审的法院。因此，以公正为标准，就可以制约上级法院行使监督权的任意性，防止其无视下级法院判决的权威性与法官的自由裁量权。
2.改革审判委员会制度
对审判委员会职能的重新定位。首先，应在立法上界定，审判委员会以及相关的审判组织，即使对案件进行讨论，所做出的结论只具有参考与咨询性质，对合议庭没有绝对的拘束力；其次，审判委员会的职责定位于讨论决定法院内部重大的事件，总结审判经验，出台法院改革措施，以及其他涉及审判工作和法院决策的宏观性问题。由审委会讨论决定，法官不需要对其有关决定服从与赞同，当然也不会将一些难以处理的案件寄希望于审委会来承担，这样不仅会逐步淡化审委会制度的行政领导色彩，而且也从一定范围内防止法官逃避承担责任。最后，缩小审委会讨论案件的范围。既然改革后的审委会讨论案件的结论不再对案件具有决定性，更应当把审委会从繁重的讨论案件中解脱出来，对须由审委会讨论的案件在条件上予以限制，不轻易启动审委会来讨论案件。
（三）建立理想化的法官制度
1.提高法官任职的学历与资历条件
在今后建立法官体系时，可以将现行法官中规定的法官资历条件作为担任“法官助理”的资历条件。这样，不仅会改变法官任职因资历浅产生的一系列弊端，而且将促进自身的专业化法官的产生。
2.法官的身份保障
为保障今后法官队伍的稳定性，充分体现抗辩式诉讼中法官的中立地位、独立地位，对未来的的法官应当逐步实行终身制，并在宪法和法官中规定严格的法官弹劾程序，如规定法官“在任职期满前，非依法律规定并经法定程序，不得任职撤换、调动、停职或责令退休”，给法官任职提供强有力的法律保障。这样，不仅可以保障法官队伍的稳定性，而且可以保证法官无所畏惧地履行审判职责，秉公执法，而没有后顾之忧。
3.提高法官的待遇与地位
现在法官的数量多、素质低，要提高待遇和地位，得不到社会各界的认可和支持。随着法官的专业化和素质提高，法官的待遇和地位应当逐步提高。在条件成熟时，我国可以参照世界上大多数国家的做法，实行法官高薪和优厚的福利待遇，厚其薪拢其位，使其得到社会公众的尊重和认可。目前，法院不能吸引大批优秀人才来做法官，反而导致优秀法官去从事律师职业而不断流失人才，其主要原因，其主要原因之一就是法官的地位和生活待遇不高。而律師在从事法律职业时，既能接受法律职业训练，又能获得客观的经济收入。如果不把法官职业设定为法律职业的顶峰，赋予其崇高的社会地位，提供优厚的生活待遇，就没有人愿意在没有稳定的经济基础时，经历艰辛的竞争从事法官职业。在法官地位和待遇提高后，如果每个担任法官的人均能珍惜职位，慎用权力，不为生计从事营利性活动，将能有效地防止司法腐败，保持其中立、独立地位。对法官实行高薪制，虽然不能防止法官腐败，但能够起到珍惜职位作用。同时通过高薪制凸显了法官崇高的社会地位，防止现有法官队伍的人才流失，也能吸引一部分优秀的人才从事法官职业，推进法官整体素质由欠缺到基本胜任的演变。
参考文献：
[1]谢作平，万毅.审判中立论.湖南政法管理干部学院学报.2001.
[2]潘科明.建构独立的法院运行新体制力促司法公正与效率——兼谈法院独立与法官独立.
[3]付建平.法官判决中的竞争性因素.
[4]左卫民，汤火箭，吴卫军.合议制度研究——兼论合议庭独立审判.北京：法律出版社.2001.
[5]郑纯乾.关于人民法院改革的几点思考.现代法学.2001.
[6]吴泽勇.司法独立与法院组织机构的调整.中国法学.2000.
[7]张红侠.法官刑事自由裁量权的价值及行使原则分析.辽宁行政学院学报.2008（10）.
关键词 自由裁量权 刑事立法 司法独立 法官素质
作者简介：徐玲玉，北京师范大学珠海分校法律与行政学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-171-02
一、刑事自由裁量权行使中的问题
由于法院体制、内部工作秩序不合理、制度贯彻不到位，以及各种外界因素等客观存在，影响法官独立或者正确行使自由裁量权的问题仍然很多。只有对这些问题进行深刻认识和剖析，才能有针对性地改革、完善保障法官刑事自由裁量权的各项制度和措施。当前这些问题主要表现在以下方面：
（一）法官行使自由裁量权的随意性较大
实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度约束和监督，审判长和独任审判员对案件有较大的自由裁量权，自由裁量权的随意性增强。而且，无论是在一审还是二审，对案件法律适用不统一的现象相当严重。
（二）法院内部工作程序行政化
法院内部工作程序主要指关于案件审理权分别由不同主体行使的业务程序。按照案件审理的正常程序，除重大、疑难、复杂案件外，其他案件经过开庭评议，即可由独任审判员或合议庭作出裁判。实际上，因为种种原因，案件审理将根据具体情况不同，经历不同的手续或程序才能审结。具体表现在：案件审批行政化、合议庭工作方式行政化、法院上下级关系行政化。
（三）审判长选任制实施日趋行政化
审判长选任制和推行一定程度上造成了刑事自由裁量权行使的弊端。在基层法院，绝大部分的选任制审判长就是法定审判长（庭长、副庭长）。这些厅长作为行政领导的个人影响和思维定势，潜在地存在于担当审判长审理案件的过程中。有的审判长自己也不能转变司法观念，对审判长应有的地位和作用认识不到位，俨然将自己看做合议庭的领导，不重视庭审，偏重阅卷和听汇报，不仅对案件无法严格把关，而且严重挫伤合议庭其他成员的积极性和主动性。审判长和独任审判员制度的日趋行政化，会将潜意识渗透到审判工作中，这种行政管理式的审理模式，无形中会剥夺合议庭和其他成员的审判权，影响对案件的裁量自由。
（四）审判委员会分割了一部分自由裁量权
具体到法官行使自由裁量权问题上，审判委员会制度最大的缺陷在于未参加审判案件，即对案件做出裁量，实际上是分割了法官对案件处理的裁量权。而且，根据法律规定，尤其是刑事诉讼法修改后，虽然增大了合议庭实际上的裁量权，但由于对“疑难、重大和复杂”案件的标准理解不一，实践中有相当一部分案件需要合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会的决定，合议庭必须执行。这些法律规定实际上违背了法官裁判案件的基本规律。由于审判委员会成员基本上是由院长、副院长、庭长、研究室主任组成，真正不担任行政领导职务而具有审判委员会委员身份的委员很少。
（五）上下级法院关系行政化
上下级法院关系行政化也直接影响了法官自由裁量权的行使。作为上下级法院关系行政化的显著表现，请示汇报制度固然在保证案件审理质量上发挥一定作用，但其消极影响远远大于这些。这一制度严重抵消了两审终审制的诉讼价值，破坏了上下级法院之间的审理程序上将两审终审变成一审终审，甚至见审判监督程序也变成走程序，打破了上下及法院之间的独立关系，取消了上级法院对下级法院的审判监督。而且，对于当事人来说，等于自一审程序以后就被剥夺了法定的上诉权、申请再审权，不利于审判公证价值目标的实现。
（六）法官素质不高，不能正确行使自由裁量权
由于历史的原因，大量的军转干部和其他没有受过正规法学教育的人进入法院，并且有的还走向了领导岗位。而正规的法学科班出身的法官在整个法院系统特别是在基层法院中所占比例非常小，中国现行法官整体素质不高已经成为一个不争的事实。在形形色色的案件面前，在需要他们行使自由裁量权的时候，一部分人就会单凭自己的理解任意行使，而没有充分地领会立法的精神，自由裁量的随意性较大；另一部分人则由于担心出错，在行使自由裁量权时畏手畏脚，在合议庭合议时人云亦云，滥竽充数。特别是近年来，随着法院的错案追究制的施行，一些法官由于怕担责任，在行使自由裁量权的时候更是顾虑重重。
二、完善我国刑事自由裁量权制度的建设性构想
从上述问题来看，影响法官行使自由裁量权的因素是很多方面的。而且，我们还可以从这些影响中反推出法官正确、独立行使自由裁量权的合理条件。首先，法官独立裁判权不仅需要宽松、良好的内外部环境，而且需要法官所依附存在的法院整体相对独立于外部环境。其次，需要保障独立行使自由裁量权的素质底线。再次，法官必须具备独立自主的思维，熟悉法律并精通审判业务，有丰富的人生经验和阅历，有良好的人格修养，这种综合素质的养成，才能保证法官灵活运用法律，实现裁量权公平、正义、合理等价值目标。因此，创造法官行使自由裁量权的合理条件，就必须在宏观体制和微观制度方面进行改革和完善。
（一）创造法官独立的外部环境
1.审判独立与法官自由裁量
在法院内部，法院之间也就不能做到相互独立，而是呈现一种等级化，低等级的法官的判断结论很大程度上要符合或迎合高等级法官的意志，那么审判权的自下而上行使就必须依附于国家权力，法官根本无法内心独立地对案件中做出符合法律原则精神的裁判。因此，法官正确的自由裁量不仅取决于其自身业务素质，而且对外部条件的依赖性非常强，没有法官制度等外部条件的保障，法官就无法达到内心的独立。 2.法院独立的经费预算体制
把法院经费列入国家预算，由国家财政单独编列预算，直接由国家财政拨付给最高法院，尤其对案件统一支配和管理。将法院经费预算应纳入国家财政预算，由中央统一拨付，以保障法院支配审理自由的独立性。如果法院的财政供应来源于中央财政的统一拨付，即使法院的审判区域与地方党政机关管辖的行政区域一致，法院对地方的依附只是皮毛之类的东西，例如法院建设用地、法官住宅楼用地等非经常性的接触。如果法院在这些问题上受到地方牵制，也可以通过中央乃至地方政府的上级领导机关出面协调予以解决。同时，法院所有的财政开支又无需地方政府负担。那么从这点上说，法院还是能够受到地方政府的欢迎的。在利与弊的衡量中，法院与地方政府的关系将逐渐趋于稳定而中立。
（二）创造法官独立的内部环境
1.科学定位上下级法院关系
审判工作上，上下级法院之间的关系定位于审判监督，并应当遵循如下原则：
（1）审判权平等原则。在一般情况下，上级法院应当尊重下级法院对案件的裁量权，如果一审法院不存在本质性问题，上级法院一般不得改判或发回重审。
（2）以公正作为衡量上下级法院裁判标准。也就是说，上级法院的监督不一定都完全正确。公正与效率作为法院审判工作的主题，尤其是公正应当作为审判工作的第一要务，在上下级法院中谁的判决最接近案件公正时，谁就最有发言权。而且，在实践中，上下级法院法官对案件的裁判都有一定的论证与理由，在对适用法律认识分歧时，谁的判决理由论证最充分，最能对案件作出妥善解决，谁的判决就最有说服力，而不论上级法院有监督权，是作为终审的法院。因此，以公正为标准，就可以制约上级法院行使监督权的任意性，防止其无视下级法院判决的权威性与法官的自由裁量权。
2.改革审判委员会制度
对审判委员会职能的重新定位。首先，应在立法上界定，审判委员会以及相关的审判组织，即使对案件进行讨论，所做出的结论只具有参考与咨询性质，对合议庭没有绝对的拘束力；其次，审判委员会的职责定位于讨论决定法院内部重大的事件，总结审判经验，出台法院改革措施，以及其他涉及审判工作和法院决策的宏观性问题。由审委会讨论决定，法官不需要对其有关决定服从与赞同，当然也不会将一些难以处理的案件寄希望于审委会来承担，这样不仅会逐步淡化审委会制度的行政领导色彩，而且也从一定范围内防止法官逃避承担责任。最后，缩小审委会讨论案件的范围。既然改革后的审委会讨论案件的结论不再对案件具有决定性，更应当把审委会从繁重的讨论案件中解脱出来，对须由审委会讨论的案件在条件上予以限制，不轻易启动审委会来讨论案件。
（三）建立理想化的法官制度
1.提高法官任职的学历与资历条件
在今后建立法官体系时，可以将现行法官中规定的法官资历条件作为担任“法官助理”的资历条件。这样，不仅会改变法官任职因资历浅产生的一系列弊端，而且将促进自身的专业化法官的产生。
2.法官的身份保障
为保障今后法官队伍的稳定性，充分体现抗辩式诉讼中法官的中立地位、独立地位，对未来的的法官应当逐步实行终身制，并在宪法和法官中规定严格的法官弹劾程序，如规定法官“在任职期满前，非依法律规定并经法定程序，不得任职撤换、调动、停职或责令退休”，给法官任职提供强有力的法律保障。这样，不仅可以保障法官队伍的稳定性，而且可以保证法官无所畏惧地履行审判职责，秉公执法，而没有后顾之忧。
3.提高法官的待遇与地位
现在法官的数量多、素质低，要提高待遇和地位，得不到社会各界的认可和支持。随着法官的专业化和素质提高，法官的待遇和地位应当逐步提高。在条件成熟时，我国可以参照世界上大多数国家的做法，实行法官高薪和优厚的福利待遇，厚其薪拢其位，使其得到社会公众的尊重和认可。目前，法院不能吸引大批优秀人才来做法官，反而导致优秀法官去从事律师职业而不断流失人才，其主要原因，其主要原因之一就是法官的地位和生活待遇不高。而律師在从事法律职业时，既能接受法律职业训练，又能获得客观的经济收入。如果不把法官职业设定为法律职业的顶峰，赋予其崇高的社会地位，提供优厚的生活待遇，就没有人愿意在没有稳定的经济基础时，经历艰辛的竞争从事法官职业。在法官地位和待遇提高后，如果每个担任法官的人均能珍惜职位，慎用权力，不为生计从事营利性活动，将能有效地防止司法腐败，保持其中立、独立地位。对法官实行高薪制，虽然不能防止法官腐败，但能够起到珍惜职位作用。同时通过高薪制凸显了法官崇高的社会地位，防止现有法官队伍的人才流失，也能吸引一部分优秀的人才从事法官职业，推进法官整体素质由欠缺到基本胜任的演变。
参考文献：
[1]谢作平，万毅.审判中立论.湖南政法管理干部学院学报.2001.
[2]潘科明.建构独立的法院运行新体制力促司法公正与效率——兼谈法院独立与法官独立.
[3]付建平.法官判决中的竞争性因素.
[4]左卫民，汤火箭，吴卫军.合议制度研究——兼论合议庭独立审判.北京：法律出版社.2001.
[5]郑纯乾.关于人民法院改革的几点思考.现代法学.2001.
[6]吴泽勇.司法独立与法院组织机构的调整.中国法学.2000.
[7]张红侠.法官刑事自由裁量权的价值及行使原则分析.辽宁行政学院学报.2008（10）.