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摘要：独立学院的法律地位，在现行法中基本上被界定为民事主体，但在学位授予等事项中可以作为行政主体，而从接受政府相关部门的登记管理、业务指导、监督检查而言，又具备行政管理相对人的身份。现行法关于独立学院法律地位的界定存在着诸多缺陷，可通过引入公益法人制度、拓展行政主体范围等路径加以解决。
关键词：独立学院 法律地位 公益法人 社会公共行政
独立学院，是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。独立学院的法律地位，主要是指独立学院在教育活动中的资格和身份。我国目前对独立学院进行调节的法律（广义上的法律），可以分为两类：一是专门调节教育机构的相关教育法律、法规、规章，其中最重要的是《教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》（以下简称《民促法》）和《独立学院设置与管理办法》（以下简称《办法》）等；二是调节公益性法人实体的相关民事法律和行政法规，其中最重要的是《民法通则》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）等。系统梳理这些法律规范，不难发现，它们虽然对于独立学院的法律地位进行了界定，但却存在不少缺陷。仔细分析这些缺陷，并提出完善建议，对于完善民办教育立法，推进我国民办教育法制化进程具有重要意义。
一、现行法律关于独立学院法律地位的界定
《教育法》、《办法》等法律对独立学院的法律地位从三个方面进行了界定。
（一）独立学院为民事主体
民事主体，是指根据法律规定，能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的自然人、法人和其他组织。长期以来，我国对高校的法律地位是从民法的角度来定位的。根据《民法通则》的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。按照功能、设立方法、财产来源可细分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型。根据独立学院从事的业务活动，《民法通则》应该是将其归入事业单位法人序列。
《教育法》第31条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《高等教育法》第13条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《民促法》第5条规定：“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”。《办法》第23条规定：“依法设立的独立学院，应当按照国家有关规定办理法人登记。”根据上述法律规定，独立学院可以成为民事法人当属无疑。但独立学院究竟为何种民事法人却不甚清楚。
1998年国务院出台的《暂行条例》，确立了一个“民办非企业单位”的概念,并根据民办非企业单位依法承担民事责任方式的不同,划分出“法人”、“合伙”和“个体”三类。独立学院在概念及类型方面,显然符合《暂行条例》关于“民办非企业单位”的“民办非企业法人”这一法律类型的规定。
独立学院作为民事主体，其对外法律关系主要表现在其与不具有隶属关系的国家机关、企事业单位、社会团体与个人之间的关系，内容较为复杂，涉及到所有权、契约及侵权损害赔偿等诸多方面。
（二）独立学院为行政主体
行政主体通常是指依法享有并行使国家行政权力，履行行政职责，并能独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织。值得指出的是，虽然《行政复议法》第15条、《行政诉讼法》第25条都将有关授权的概念表述为“法律、法规授权的组织”，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条，将规章授权的组织也作为一类行政主体。
独立学院的法律地位不仅仅局限于民事主体，它作为以社会公共利益为目的的社会组织，经法律、法规、规章的授权享有国家行政权力和承担行政法律责任，其授权性行政主体身份的主要法律依据是《学位条例》、《教育法》、《办法》等。《学位条例》第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”《教育法》第21、22、28条具体规定了包括独立学院在内的学校及其他教育机构的招生权，对受教育者的学籍管理、奖励、处分权，颁发相应的学业证书、学位证书权，聘任教师及奖励、处分权等。虽然《教育法》在第28条等条文中并没有区分“权利”和“权力”，但我们可以注意到，《教育法》所规定的上述权力具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而在性质上应当属于行政权力或公共管理权力。［1］《办法》第33、36、38条等法律条文具体规定了独立学院的招生、颁发毕业证书和学士学位证书、学籍管理以及对教师的聘用和管理等权力。可见，独立学院的法律地位，在教育法中基本上被界定为民事主体，但在学位授予等事项中可以作为行政主体。
（三）独立学院为行政相对人
行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。《教育法》、《高等教育法》、《民促法》、《暂行条例》和《办法》等现行法律，都规定了独立学院在社会生活中扮演着行政相对人的法律角色。如《办法》第17条规定：“设立独立学院由参与举办独立学院的普通高等学校向拟设立的独立学院所在地的省级教育行政部门提出申请，按照普通本科高等学校设置程序，报国务院教育行政部门审批。”第23条规定：“依法设立的独立学院，应当按照国家有关规定办理法人登记。”第46条规定：“省级教育行政部门应当按照国家有关规定，加强对独立学院的督导和年检工作，对独立学院的办学质量进行监控。”第47条规定：“独立学院资产的使用和财务管理受审批机关和其他有关部门的监督。”
可见，从独立学院接受登记管理机关登记管理和业务主管单位、其它有关部门的业务指导、日常管理和监督检查而言，其是以行政管理相对人的身份存在的。在此情形下，如果发生争议，独立学院具备适格的行政复议申请人和行政诉讼原告的主体资格。
二、现行法律关于独立学院法律地位界定的缺陷
（一）现行法对独立学院民事主体地位界定模糊或不一致
我国现行法关于独立学院为法人的规定是明确一致的，但究竟属于何种法人，《教育法》、《高等教育法》、《民促法》和《办法》均未明确。相比之下，《暂行条例》出台后，将独立学院归入民办非企业法人，学界认识基本一致，但其却至少存在以下问题：首先，“民办非企业单位”并不是一个科学的法律概念。不仅作为“民办事业单位”一词的变形体，“民办非企业单位”一词最初只是1996年出现在中央文件里的一个政策术语，“单位”的用语作为团体的泛称并非法律名词，而且概念使用“非”的排除表述法缺乏科学性，外延难以界定，难以揭示概念的本质属性。其次，缺乏上位法依据。依《民法通则》，民事法人只有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种，独立学院作为从事高等教育这一公益事业的非营利性的社会组织，与《民法通则》规定的事业单位法人最为接近。然而，依据《事业单位登记管理暂行条例》和《暂行条例》的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。而企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织却是民办非企业单位。因此，根据这两个条例的规定，独立学院只能属于在《民法通则》中找不到依据的民办非企业单位了。《民法通则》是全国人大通过的基本法律，其法律效力仅次于宪法，而国务院颁发的这两个条例属于行政法规，是《民法通则》的下位法，从法理上讲，下位法应该与上位法相一致。法律规范的冲突影响了法制的统一性和权威性，损害了法律的尊严。
由于独立学院作为“民办非企业法人”的性质在法律界定上的模糊,独立学校与公办高校具有同等的法律地位名不副实, 其在经费来源、税收政策、人事制度等方面均未能获得应有的尊重。如根据现行法律，公办学校在各地编制办公室登记后享受国家财政全额或部分补贴, 执行国家统一的工资制度和工资标准, 并按机关事业单位标准缴纳社会保险费,而独立学院只能作为民办非企业法人在民政部门登记。独立学院教师工资、福利制度缺乏明确规定,而社会养老金按企业单位标准交纳。按此标准独立学院教师退休后领取社会统筹养老金将低于公办教师养老金。此外,独立学院与公办高校在所得税的待遇方面也存在明显的差距,相应的收入不能享受免征营业税和企业所得税的优惠等等。
（二）现行法对独立学院行政主体地位及其被诉资格缺乏具体、明确的规定
如前所述，独立学院作为行政主体是基于法律、法规、规章的授权，但是，无论是《学位条例》第8、11、17条，《教育法》第21、22、28条，还是《办法》第33、36、38条，均没有明确它们是在对独立学院、其他教育机构授予一种行政职权，因为，其并没有解决为什么要授权以及权力属性等基本问题。
不仅如此，现行法对独立学院能否成为行政诉讼适格的被告，更是缺乏明确的规定，从而引起学界和司法实务界的争议。如对独立学院、其他教育机构不予颁发学业证书的决定，能否提起行政诉讼及其法律依据问题，一些学者和法院的判决认为：第一，《行政诉讼法》第11条在规定行政诉讼所保护的权利范围时，只出现了“人身权”、“财产权”和“经营自主权”三种权利的名称，而没有明确出现“受教育权”的概念。颁发毕业证书和学位证书的行为与颁发许可证和执照的行为是否属于同类行为呢？许可证和执照是直接赋予相对方从事某种职业或活动的资格，而毕业证书和学位证书则主要涉及对学生学习情况的证明、学术水平的评价。［2］因而，颁发毕业证书和学位证书的行为与颁发许可证和执照的行为并非属于同类行为。第二，拒绝颁发毕业证书和学位证书的行为是否属于“侵犯其他人身权、财产权的”的行政行为呢？在田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区法院的行政判决认为，被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告田永失去了与同学同期获得就业的机会，并未对田永的人身权和财产权造成实际损害。故田永以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失的主张，不能成立。第三，目前的法律、法规也无明确规定有关学业证书和学位证书的争议，学生可向法院提起行政诉讼。［3］而另一些学者则认为，对于高等学校对学生作出的开除学籍、留校察看、记过、严重警告、警告的处分，不予颁发相应的学业证书、学位证书的决定，以及其他一些严重影响学生或教师权益的行为等，为了便于保护相对方的合法权益，为相对方提供相应的救济，以及便于人民法院对于上述行为的司法监督，应该将高等学校的上述行为纳入行政行为的范畴。［4］
三、重构独立学院法律地位的思考
（一）借鉴国外做法，确立公益法人制度
为了破解独立学院法律制度上的困惑，学者们从不同的角度提出了不少的对策建议，其中有代表性的对策之一是主张建立我国私立学校财团法人制度。所谓私立学校财团法人制度是指由财团法人举办私立学校，据此明晰作为举办主体的财团法人与作为教育教学机构的私立学校的权利义务关系，以及私立学校财团法人内外部法律关系的制度。［5］
财团法人与社团法人是西方国家对于法人的一种最重要的分类。在大陆法系国家和地区，以法人设立所依据的法律为标准，将法人分为公法人和私法人。凡依公法设立的法人，为公法人；依私法设立的法人，为私法人。私法人可再以法人成立的基础为标准，进一步分为社团法人和财团法人。社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人，是人的集合体。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是以一定的目的的财产作为成立基础的法人，是财产的集合体。各种基金会、科学研究机构、慈善组织等都是典型的财团法人。
由于财团法人与社团法人成立的基础不同，因而两者在法律关系的诸多方面存在明显的区别。其中最根本的区别是设立人的地位和法人组成形式不同，由此也决定了两者在性质上的差异。具体而言，第一，社团法人以人为基础，有自己的组织成员或社员；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。代表财团法人进行活动的不是它的社员，而是管理人员，管理人员的变更不影响财团法人的存在。第二，社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有社员权；财团法人的设立人在法人成立后即与法人脱离关系，既不作为法人成员，也不直接参与或决定法人事务，更不享受法人提供的财产利益。第三，社团法人的设立行为限于生前行为，并是二人以上所为的共同行为；财团法人的设立行为是行为人所为的捐助行为，不限于生前行为，可以是死因行为。第四，社团法人以社员大会为意思机关或权力机关，董事会或理事会系依据其指示进行管理，为自律法人；财团法人则无社员大会或意思机关，只有一个管理机关，依章程目的进行管理，属他律法人。第五，社团法人设立的目的可以是为了营利（营利法人），也可以是为了公益（公益法人）；财团法人的设立目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。
如果独立学院为财团法人，其举办者应该“捐资办学”。“捐资”是一种转让财产所有权的行为。捐资者在独立学院成立后即与独立学院脱离关系，既不作为独立学院成员，也不参与或决定独立学院事务，更不享受独立学院所提供的财产利益。而根据我国现行法，独立学院的举办者是“投资办学”。独立学院的举办者将资本投入到所创办的独立学院后，并不丧失对所投资本的所有者权益。举办者可凭借其对资本的投入而取得法人成员的资格，享有通过制定学校章程，参与或决定学校事务，获取学校经营增值而带来的收益以及其他权利义务。如《办法》第10条规定：“参与举办独立学院的普通高等学校与社会组织或者个人，应当签订合作办学协议。”“合作办学协议应当包括办学宗旨、培养目标、出资数额和方式、各方权利义务、合作期限、争议解决办法等内容。”第25条规定：“独立学院设立理事会或者董事会，作为独立学院的决策机构。理事会或者董事会由参与举办独立学院的普通高等学校代表、社会组织或者个人代表、独立学院院长、教职工代表等人员组成。理事会或者董事会中，普通高等学校的代表不得少于五分之二。”第43条规定：“独立学院在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”可见，我国独立学院法律制度的设计与国外的财团法人制度并非一致。相反，国外尤其是日本的公益法人制度却值得我国借鉴。
国外根据法人成立或活动的目的不同，将法人分为营利法人和公益法人。营利法人是指以营利并分配给其成员为活动目的的法人，如公司等；公益法人是指以公益为其活动目的的法人，如学校、慈善组织等。营利法人和公益法人的主要区别在于：第一，设立目的不同。营利法人以营利并分配给其成员为目的；公益法人以公益为目的。第二，设立准则不同。营利法人依特别法的规定设立；公益法人的设立除有特别法外，一般依民法的规定。第三，设立程序不同。营利法人的设立，除有特别规定外，一般不需要得到主管机关的许可；公益法人则必须得到这种许可后才能成立。第四，法律形式不同。营利法人只能采取社团法人形式；公益法人既可采取社团法人形式，又可采取财团法人形式。第五，行为能力不同。营利法人可从事各种营利性事业；公益法人无权从事以向其成员分配营利为目的的营利性事业，否则构成违法。
在日本，根据《民法》和《私立学校法》的规定，设立公益法人应当满足以下条件：第一，从事有关公益事业；第二，不以营利为目的；第三，得到政府主管部门的批准。私立学校尤其是私立高等教育机构的设置者必须是公益法人。公益法人中的学校法人在“捐资行为”规则中应当明确地将资产分为基本财产、可动用财产和用于经营收益事业的财产。“基本财产”一般不能动用，它是学校存续的基本保障。学校的日常运营经费主要依靠“可动用财产”的收益、“用于经营收益事业的财产”的回赠以及学生的各种缴费。学校法人的设立者在制定好“捐资行为”规则后，向法令指定的审批机关提出审批申请。申请举办高等教育学校法人的审批权在日本中央政府文部科学省，申请举办高等教育层次以下学校法人的审批权在日本都道府县一级政府。学校法人解散时剩余财产的转接者，必须是学校法人或教育机构。
借鉴国外做法，在我国民法中确立公益法人制度后，独立学院、其他民办高校与公办高校均为公益法人，除了举办资金来源不同、在具体的办学形式和内部管理形式上有所区别外, 两者法律地位同等, 且均属于高等教育的常态形式。这有助于减少法律之间的冲突, 使独立学院、其他民办高校和公办高校在人事管理、税收制度等方面实现真正意义上的平等。
（二）引入社会公共行政概念，拓展行政主体范围
“行政”一词在《现代汉语词典》上有两种解释，一是指“行使国家权力”，二是指“机关、企业、团体等内部的管理工作。”［6］当今行政法学界关于“行政”的界定大致可分为两派，一是“狭义行政说”，认为行政是国家行政机关对国家和社会公共事务的组织和管理活动；二是“广义行政说”，认为行政可分为公共行政和私人行政，公共行政又可分为国家公共行政和社会公共行政。笔者赞成广义行政说，因为，现代社会公共事务纷繁复杂，政府常常要同时面对“市场失灵”和“政府失效”的多重困扰。为了更好地满足公共利益的要求，政府除了将一部分权力归还给市场主体外，还必须将越来越多的公共管理职能转移给非营利性的社会组织（社会社团、民办非企业单位、基金会等），政府主要履行公共政策的制定和监督执行的职能。非营利性的社会组织行使公共权力、管理公共事务，属于社会公共行政。
国家公共行政和社会公共行政虽然同属公共行政而被纳入行政法的调整范畴（行政法不调整私行政），但两者有着明显的区别。国家公共行政的主体是行政机关，它以全社会所有公共事务为管理对象，其权力来源于宪法和组织法。而社会公共行政的主体主要是承担了公共管理职能的非营利性的社会组织，它一般是以某一特定领域为管理范围，其管理权力的来源有法律、法规、规章的授权，有行政机关的委托和有关部门的同意，还有其本身根据自治章程、规约享有的公共管理权。另外，与行政机关相比，非营利性的社会组织作为自治单位，在内部管理方面享有更大的自我管理的独立性及自主性。
独立学院作为一种非营利性的社会组织，在根据章程和内部规章制度行使社会公共管理权力时之所以可以或应当成为行政主体，是因为：其一，独立学院章程和内部规章制度是根据《教育法》等法律法规赋予的学籍管理、奖励、处分等权力制定的，并通常得到了政府相关主管部门的认可或确认。如根据《普通高等学校学生管理规定》，独立学院的学生管理规定应当报主管教育行政部门备案，应及时向学生公布，而省级教育行政部门应当根据《普通高等学校学生管理规定》指导、检查和督促独立学院实施学生管理。因而，独立学院根据其章程和内部规章制度获得的公共管理权力不仅具有内部约束力，而且具有外部法律效力，应受行政法的调整。其二，为了更好地规范和约束独立学院的权力和行为，同时也为其成员被侵害的权利提供法定的救济途径和依据，独立学院根据其章程和内部规章制度获得的公共管理权力也应该走向法制化。如果由调整平等主体间关系的法律来调整以实现公共利益为目标的公共行政管理关系，则不仅使管理目标无法实现，被管理人权益无法保障，而且对独立学院本身也无法进行有效监督。而由以规范公共行政权力为内容的行政法来加以规制，则具有一定的科学性和合理性，既能对独立学院的权力加以规定和制约，也能给被管理人提供有效的救济途径。
既然独立学院依据法律、法规、规章和章程以及内部规章制度行使了传统由行政机关行使的一些职能（管理、服务等），其不仅应成为行政诉讼的对象，而且还可能成为涉外行政诉讼的对象。而作为独立学院“宪章”的独立学院章程以及内部规章制度，是依法制定的，且经过了相关行政机关的认可，可以将其看做是法律法规的延伸和补充，是对我国教育法律体系的有益拓展，自然应当纳入司法审查的范围。这就拓展了行政法的渊源和行政主体的范围。
［参考文献］
［1］［4］湛中乐，李凤英.论高等学校之法律地位［A］.湛中乐.高等教育与行政诉讼［C］.北京：北京大学出版社，2003：5；7-8..
［2］［3］湛中乐，李凤英.略论我国高等教育学位制度之完善［A］.湛中乐.高等教育与行政诉讼［C］.北京：北京大学出版社，2003：36；37.
［5］吴开华.论建立我国私立学校财团法人制度［J］.现代教育论丛，2001，（2）：24.
［6］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（第5版）［Z］.北京：商务印书馆，2005：1524.
关键词：独立学院 法律地位 公益法人 社会公共行政
独立学院，是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。独立学院的法律地位，主要是指独立学院在教育活动中的资格和身份。我国目前对独立学院进行调节的法律（广义上的法律），可以分为两类：一是专门调节教育机构的相关教育法律、法规、规章，其中最重要的是《教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》（以下简称《民促法》）和《独立学院设置与管理办法》（以下简称《办法》）等；二是调节公益性法人实体的相关民事法律和行政法规，其中最重要的是《民法通则》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）等。系统梳理这些法律规范，不难发现，它们虽然对于独立学院的法律地位进行了界定，但却存在不少缺陷。仔细分析这些缺陷，并提出完善建议，对于完善民办教育立法，推进我国民办教育法制化进程具有重要意义。
一、现行法律关于独立学院法律地位的界定
《教育法》、《办法》等法律对独立学院的法律地位从三个方面进行了界定。
（一）独立学院为民事主体
民事主体，是指根据法律规定，能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的自然人、法人和其他组织。长期以来，我国对高校的法律地位是从民法的角度来定位的。根据《民法通则》的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。按照功能、设立方法、财产来源可细分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型。根据独立学院从事的业务活动，《民法通则》应该是将其归入事业单位法人序列。
《教育法》第31条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《高等教育法》第13条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《民促法》第5条规定：“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”。《办法》第23条规定：“依法设立的独立学院，应当按照国家有关规定办理法人登记。”根据上述法律规定，独立学院可以成为民事法人当属无疑。但独立学院究竟为何种民事法人却不甚清楚。
1998年国务院出台的《暂行条例》，确立了一个“民办非企业单位”的概念,并根据民办非企业单位依法承担民事责任方式的不同,划分出“法人”、“合伙”和“个体”三类。独立学院在概念及类型方面,显然符合《暂行条例》关于“民办非企业单位”的“民办非企业法人”这一法律类型的规定。
独立学院作为民事主体，其对外法律关系主要表现在其与不具有隶属关系的国家机关、企事业单位、社会团体与个人之间的关系，内容较为复杂，涉及到所有权、契约及侵权损害赔偿等诸多方面。
（二）独立学院为行政主体
行政主体通常是指依法享有并行使国家行政权力，履行行政职责，并能独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织。值得指出的是，虽然《行政复议法》第15条、《行政诉讼法》第25条都将有关授权的概念表述为“法律、法规授权的组织”，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条，将规章授权的组织也作为一类行政主体。
独立学院的法律地位不仅仅局限于民事主体，它作为以社会公共利益为目的的社会组织，经法律、法规、规章的授权享有国家行政权力和承担行政法律责任，其授权性行政主体身份的主要法律依据是《学位条例》、《教育法》、《办法》等。《学位条例》第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”《教育法》第21、22、28条具体规定了包括独立学院在内的学校及其他教育机构的招生权，对受教育者的学籍管理、奖励、处分权，颁发相应的学业证书、学位证书权，聘任教师及奖励、处分权等。虽然《教育法》在第28条等条文中并没有区分“权利”和“权力”，但我们可以注意到，《教育法》所规定的上述权力具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而在性质上应当属于行政权力或公共管理权力。［1］《办法》第33、36、38条等法律条文具体规定了独立学院的招生、颁发毕业证书和学士学位证书、学籍管理以及对教师的聘用和管理等权力。可见，独立学院的法律地位，在教育法中基本上被界定为民事主体，但在学位授予等事项中可以作为行政主体。
（三）独立学院为行政相对人
行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。《教育法》、《高等教育法》、《民促法》、《暂行条例》和《办法》等现行法律，都规定了独立学院在社会生活中扮演着行政相对人的法律角色。如《办法》第17条规定：“设立独立学院由参与举办独立学院的普通高等学校向拟设立的独立学院所在地的省级教育行政部门提出申请，按照普通本科高等学校设置程序，报国务院教育行政部门审批。”第23条规定：“依法设立的独立学院，应当按照国家有关规定办理法人登记。”第46条规定：“省级教育行政部门应当按照国家有关规定，加强对独立学院的督导和年检工作，对独立学院的办学质量进行监控。”第47条规定：“独立学院资产的使用和财务管理受审批机关和其他有关部门的监督。”
可见，从独立学院接受登记管理机关登记管理和业务主管单位、其它有关部门的业务指导、日常管理和监督检查而言，其是以行政管理相对人的身份存在的。在此情形下，如果发生争议，独立学院具备适格的行政复议申请人和行政诉讼原告的主体资格。
二、现行法律关于独立学院法律地位界定的缺陷
（一）现行法对独立学院民事主体地位界定模糊或不一致
我国现行法关于独立学院为法人的规定是明确一致的，但究竟属于何种法人，《教育法》、《高等教育法》、《民促法》和《办法》均未明确。相比之下，《暂行条例》出台后，将独立学院归入民办非企业法人，学界认识基本一致，但其却至少存在以下问题：首先，“民办非企业单位”并不是一个科学的法律概念。不仅作为“民办事业单位”一词的变形体，“民办非企业单位”一词最初只是1996年出现在中央文件里的一个政策术语，“单位”的用语作为团体的泛称并非法律名词，而且概念使用“非”的排除表述法缺乏科学性，外延难以界定，难以揭示概念的本质属性。其次，缺乏上位法依据。依《民法通则》，民事法人只有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种，独立学院作为从事高等教育这一公益事业的非营利性的社会组织，与《民法通则》规定的事业单位法人最为接近。然而，依据《事业单位登记管理暂行条例》和《暂行条例》的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。而企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织却是民办非企业单位。因此，根据这两个条例的规定，独立学院只能属于在《民法通则》中找不到依据的民办非企业单位了。《民法通则》是全国人大通过的基本法律，其法律效力仅次于宪法，而国务院颁发的这两个条例属于行政法规，是《民法通则》的下位法，从法理上讲，下位法应该与上位法相一致。法律规范的冲突影响了法制的统一性和权威性，损害了法律的尊严。
由于独立学院作为“民办非企业法人”的性质在法律界定上的模糊,独立学校与公办高校具有同等的法律地位名不副实, 其在经费来源、税收政策、人事制度等方面均未能获得应有的尊重。如根据现行法律，公办学校在各地编制办公室登记后享受国家财政全额或部分补贴, 执行国家统一的工资制度和工资标准, 并按机关事业单位标准缴纳社会保险费,而独立学院只能作为民办非企业法人在民政部门登记。独立学院教师工资、福利制度缺乏明确规定,而社会养老金按企业单位标准交纳。按此标准独立学院教师退休后领取社会统筹养老金将低于公办教师养老金。此外,独立学院与公办高校在所得税的待遇方面也存在明显的差距,相应的收入不能享受免征营业税和企业所得税的优惠等等。
（二）现行法对独立学院行政主体地位及其被诉资格缺乏具体、明确的规定
如前所述，独立学院作为行政主体是基于法律、法规、规章的授权，但是，无论是《学位条例》第8、11、17条，《教育法》第21、22、28条，还是《办法》第33、36、38条，均没有明确它们是在对独立学院、其他教育机构授予一种行政职权，因为，其并没有解决为什么要授权以及权力属性等基本问题。
不仅如此，现行法对独立学院能否成为行政诉讼适格的被告，更是缺乏明确的规定，从而引起学界和司法实务界的争议。如对独立学院、其他教育机构不予颁发学业证书的决定，能否提起行政诉讼及其法律依据问题，一些学者和法院的判决认为：第一，《行政诉讼法》第11条在规定行政诉讼所保护的权利范围时，只出现了“人身权”、“财产权”和“经营自主权”三种权利的名称，而没有明确出现“受教育权”的概念。颁发毕业证书和学位证书的行为与颁发许可证和执照的行为是否属于同类行为呢？许可证和执照是直接赋予相对方从事某种职业或活动的资格，而毕业证书和学位证书则主要涉及对学生学习情况的证明、学术水平的评价。［2］因而，颁发毕业证书和学位证书的行为与颁发许可证和执照的行为并非属于同类行为。第二，拒绝颁发毕业证书和学位证书的行为是否属于“侵犯其他人身权、财产权的”的行政行为呢？在田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区法院的行政判决认为，被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告田永失去了与同学同期获得就业的机会，并未对田永的人身权和财产权造成实际损害。故田永以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失的主张，不能成立。第三，目前的法律、法规也无明确规定有关学业证书和学位证书的争议，学生可向法院提起行政诉讼。［3］而另一些学者则认为，对于高等学校对学生作出的开除学籍、留校察看、记过、严重警告、警告的处分，不予颁发相应的学业证书、学位证书的决定，以及其他一些严重影响学生或教师权益的行为等，为了便于保护相对方的合法权益，为相对方提供相应的救济，以及便于人民法院对于上述行为的司法监督，应该将高等学校的上述行为纳入行政行为的范畴。［4］
三、重构独立学院法律地位的思考
（一）借鉴国外做法，确立公益法人制度
为了破解独立学院法律制度上的困惑，学者们从不同的角度提出了不少的对策建议，其中有代表性的对策之一是主张建立我国私立学校财团法人制度。所谓私立学校财团法人制度是指由财团法人举办私立学校，据此明晰作为举办主体的财团法人与作为教育教学机构的私立学校的权利义务关系，以及私立学校财团法人内外部法律关系的制度。［5］
财团法人与社团法人是西方国家对于法人的一种最重要的分类。在大陆法系国家和地区，以法人设立所依据的法律为标准，将法人分为公法人和私法人。凡依公法设立的法人，为公法人；依私法设立的法人，为私法人。私法人可再以法人成立的基础为标准，进一步分为社团法人和财团法人。社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人，是人的集合体。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是以一定的目的的财产作为成立基础的法人，是财产的集合体。各种基金会、科学研究机构、慈善组织等都是典型的财团法人。
由于财团法人与社团法人成立的基础不同，因而两者在法律关系的诸多方面存在明显的区别。其中最根本的区别是设立人的地位和法人组成形式不同，由此也决定了两者在性质上的差异。具体而言，第一，社团法人以人为基础，有自己的组织成员或社员；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。代表财团法人进行活动的不是它的社员，而是管理人员，管理人员的变更不影响财团法人的存在。第二，社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有社员权；财团法人的设立人在法人成立后即与法人脱离关系，既不作为法人成员，也不直接参与或决定法人事务，更不享受法人提供的财产利益。第三，社团法人的设立行为限于生前行为，并是二人以上所为的共同行为；财团法人的设立行为是行为人所为的捐助行为，不限于生前行为，可以是死因行为。第四，社团法人以社员大会为意思机关或权力机关，董事会或理事会系依据其指示进行管理，为自律法人；财团法人则无社员大会或意思机关，只有一个管理机关，依章程目的进行管理，属他律法人。第五，社团法人设立的目的可以是为了营利（营利法人），也可以是为了公益（公益法人）；财团法人的设立目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。
如果独立学院为财团法人，其举办者应该“捐资办学”。“捐资”是一种转让财产所有权的行为。捐资者在独立学院成立后即与独立学院脱离关系，既不作为独立学院成员，也不参与或决定独立学院事务，更不享受独立学院所提供的财产利益。而根据我国现行法，独立学院的举办者是“投资办学”。独立学院的举办者将资本投入到所创办的独立学院后，并不丧失对所投资本的所有者权益。举办者可凭借其对资本的投入而取得法人成员的资格，享有通过制定学校章程，参与或决定学校事务，获取学校经营增值而带来的收益以及其他权利义务。如《办法》第10条规定：“参与举办独立学院的普通高等学校与社会组织或者个人，应当签订合作办学协议。”“合作办学协议应当包括办学宗旨、培养目标、出资数额和方式、各方权利义务、合作期限、争议解决办法等内容。”第25条规定：“独立学院设立理事会或者董事会，作为独立学院的决策机构。理事会或者董事会由参与举办独立学院的普通高等学校代表、社会组织或者个人代表、独立学院院长、教职工代表等人员组成。理事会或者董事会中，普通高等学校的代表不得少于五分之二。”第43条规定：“独立学院在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。”可见，我国独立学院法律制度的设计与国外的财团法人制度并非一致。相反，国外尤其是日本的公益法人制度却值得我国借鉴。
国外根据法人成立或活动的目的不同，将法人分为营利法人和公益法人。营利法人是指以营利并分配给其成员为活动目的的法人，如公司等；公益法人是指以公益为其活动目的的法人，如学校、慈善组织等。营利法人和公益法人的主要区别在于：第一，设立目的不同。营利法人以营利并分配给其成员为目的；公益法人以公益为目的。第二，设立准则不同。营利法人依特别法的规定设立；公益法人的设立除有特别法外，一般依民法的规定。第三，设立程序不同。营利法人的设立，除有特别规定外，一般不需要得到主管机关的许可；公益法人则必须得到这种许可后才能成立。第四，法律形式不同。营利法人只能采取社团法人形式；公益法人既可采取社团法人形式，又可采取财团法人形式。第五，行为能力不同。营利法人可从事各种营利性事业；公益法人无权从事以向其成员分配营利为目的的营利性事业，否则构成违法。
在日本，根据《民法》和《私立学校法》的规定，设立公益法人应当满足以下条件：第一，从事有关公益事业；第二，不以营利为目的；第三，得到政府主管部门的批准。私立学校尤其是私立高等教育机构的设置者必须是公益法人。公益法人中的学校法人在“捐资行为”规则中应当明确地将资产分为基本财产、可动用财产和用于经营收益事业的财产。“基本财产”一般不能动用，它是学校存续的基本保障。学校的日常运营经费主要依靠“可动用财产”的收益、“用于经营收益事业的财产”的回赠以及学生的各种缴费。学校法人的设立者在制定好“捐资行为”规则后，向法令指定的审批机关提出审批申请。申请举办高等教育学校法人的审批权在日本中央政府文部科学省，申请举办高等教育层次以下学校法人的审批权在日本都道府县一级政府。学校法人解散时剩余财产的转接者，必须是学校法人或教育机构。
借鉴国外做法，在我国民法中确立公益法人制度后，独立学院、其他民办高校与公办高校均为公益法人，除了举办资金来源不同、在具体的办学形式和内部管理形式上有所区别外, 两者法律地位同等, 且均属于高等教育的常态形式。这有助于减少法律之间的冲突, 使独立学院、其他民办高校和公办高校在人事管理、税收制度等方面实现真正意义上的平等。
（二）引入社会公共行政概念，拓展行政主体范围
“行政”一词在《现代汉语词典》上有两种解释，一是指“行使国家权力”，二是指“机关、企业、团体等内部的管理工作。”［6］当今行政法学界关于“行政”的界定大致可分为两派，一是“狭义行政说”，认为行政是国家行政机关对国家和社会公共事务的组织和管理活动；二是“广义行政说”，认为行政可分为公共行政和私人行政，公共行政又可分为国家公共行政和社会公共行政。笔者赞成广义行政说，因为，现代社会公共事务纷繁复杂，政府常常要同时面对“市场失灵”和“政府失效”的多重困扰。为了更好地满足公共利益的要求，政府除了将一部分权力归还给市场主体外，还必须将越来越多的公共管理职能转移给非营利性的社会组织（社会社团、民办非企业单位、基金会等），政府主要履行公共政策的制定和监督执行的职能。非营利性的社会组织行使公共权力、管理公共事务，属于社会公共行政。
国家公共行政和社会公共行政虽然同属公共行政而被纳入行政法的调整范畴（行政法不调整私行政），但两者有着明显的区别。国家公共行政的主体是行政机关，它以全社会所有公共事务为管理对象，其权力来源于宪法和组织法。而社会公共行政的主体主要是承担了公共管理职能的非营利性的社会组织，它一般是以某一特定领域为管理范围，其管理权力的来源有法律、法规、规章的授权，有行政机关的委托和有关部门的同意，还有其本身根据自治章程、规约享有的公共管理权。另外，与行政机关相比，非营利性的社会组织作为自治单位，在内部管理方面享有更大的自我管理的独立性及自主性。
独立学院作为一种非营利性的社会组织，在根据章程和内部规章制度行使社会公共管理权力时之所以可以或应当成为行政主体，是因为：其一，独立学院章程和内部规章制度是根据《教育法》等法律法规赋予的学籍管理、奖励、处分等权力制定的，并通常得到了政府相关主管部门的认可或确认。如根据《普通高等学校学生管理规定》，独立学院的学生管理规定应当报主管教育行政部门备案，应及时向学生公布，而省级教育行政部门应当根据《普通高等学校学生管理规定》指导、检查和督促独立学院实施学生管理。因而，独立学院根据其章程和内部规章制度获得的公共管理权力不仅具有内部约束力，而且具有外部法律效力，应受行政法的调整。其二，为了更好地规范和约束独立学院的权力和行为，同时也为其成员被侵害的权利提供法定的救济途径和依据，独立学院根据其章程和内部规章制度获得的公共管理权力也应该走向法制化。如果由调整平等主体间关系的法律来调整以实现公共利益为目标的公共行政管理关系，则不仅使管理目标无法实现，被管理人权益无法保障，而且对独立学院本身也无法进行有效监督。而由以规范公共行政权力为内容的行政法来加以规制，则具有一定的科学性和合理性，既能对独立学院的权力加以规定和制约，也能给被管理人提供有效的救济途径。
既然独立学院依据法律、法规、规章和章程以及内部规章制度行使了传统由行政机关行使的一些职能（管理、服务等），其不仅应成为行政诉讼的对象，而且还可能成为涉外行政诉讼的对象。而作为独立学院“宪章”的独立学院章程以及内部规章制度，是依法制定的，且经过了相关行政机关的认可，可以将其看做是法律法规的延伸和补充，是对我国教育法律体系的有益拓展，自然应当纳入司法审查的范围。这就拓展了行政法的渊源和行政主体的范围。
［参考文献］
［1］［4］湛中乐，李凤英.论高等学校之法律地位［A］.湛中乐.高等教育与行政诉讼［C］.北京：北京大学出版社，2003：5；7-8..
［2］［3］湛中乐，李凤英.略论我国高等教育学位制度之完善［A］.湛中乐.高等教育与行政诉讼［C］.北京：北京大学出版社，2003：36；37.
［5］吴开华.论建立我国私立学校财团法人制度［J］.现代教育论丛，2001，（2）：24.
［6］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（第5版）［Z］.北京：商务印书馆，2005：1524.