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【摘要】刑法修正案和刑法立法解释是刑法立法完善的方式，但二者在形式、内容、作用等方面不同，建议《刑法修正案（八）（草案）》取消移植刑法立法解释的做法。在全面修订现行刑法之时，可在充分考虑刑法立法解释的基础上，采纳其合理部分，从而使刑事立法解释真正成为刑法规范不断自我完善的重要途径。
【关键词】刑法修正案 立法完善 刑法立法解释
《刑法修正案（八）（草案）》（以下简称《草案》）第四十一条第五款将关于“黑社会性质的组织”的特征的立法解释原文纳入其中，这种做法是否可取？笔者拟就此略抒管见。
刑法修正案与刑法立法解释之关系
刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的规范性文件。①刑法立法解释则是国家立法机关制定的对刑法条文的含义进行解释的规范性文件。截至2010年8月，全国人大常委会先后通过7个刑法修正案和9个刑法立法解释。二者既密切联系，又相互区别。
联系表现。一是性质上的刑法立法完善方式。刑法立法完善是指刑法生效后，为使刑法能够适应社会发展变化的需要、更加科学化所进行的一系列活动，包括刑法立法解释、刑法的修改、刑法的编纂等。虽然，普遍认为，1997年修订的刑法是我国历史上一部相当或比较完备的刑法典。但从1998年起，全国人大常委会接二连三地以单行刑法、刑法修正案和刑法立法解释等对刑法进行修改、补充、说明。立法实践足以表明，第一，刑法立法完善是一项永恒的工作；第二，我国刑事立法存在立法粗疏、体系不够全面、技术不够规范等问题；②第三，刑法修正案和刑法立法解释都是刑法立法完善方式。刑法立法解释同刑事立法本身存在一定区别，但不可否认它具有立法的性质，是一种立法方式。③
二是顺序上的刑法立法解释优先。刑法修正案是刑法立法完善的基本方式，刑法立法解释是刑法立法完善的必要补充。但这并不表示对刑法立法完善时，优先采用刑法修正案修改立法。恰恰相反，应优先采用刑法立法解释，只有在刑法立法解释确实无法弥补立法漏洞时，才用刑法修正案修改立法。因为，刑法立法既需要完善，也需要稳定。因此，在刑法需要不断完善与刑法需要稳定而持续的实施之间存在矛盾。解决这一矛盾的方式，是尽量减少立法变动频率，发挥刑法解释的最大化效果。④
三是效力上的与刑法典同等性。刑法修正案发布后就成为刑法典的组成部分，修改后的条文取代被修改的条文，增补的条文也直接吸纳到刑法典之中，与刑法典具有同等效力，二者之间是 “层级效力等同”的关系。⑤而根据立法法规定，全国人民代表大会常务委员会制定的刑法立法解释与刑法典具有同等效力。
主要区别。一是形式不同。刑法修正案是在不改变刑法典总条文数的前提下对刑法典进行修正，由于内容上的替代关系，形式上，刑法修正案与刑法典是同一的，⑥即形式上刑法典被修改的有关条款依然保留并且适用。因此，刑法修正案颁布之时即失去其独立性。刑法立法解释则不然，与刑法典不存在取代关系，具有独立性。
二是内容不同。刑法修正案是对刑法所作的修改和补充，历次修正案对刑法典的修改主要表现为两种方式：增设新罪与完善旧罪。⑦增设新罪就是创设新的罪刑规范，完善旧罪既包括罪状的修改，也包括法定刑的调整。刑法立法解释只是对刑法规定的某些内容所作的解释，主要是对刑法条文含义进一步明确的内容进行的解释。可见，是否规定罪刑规范，是二者内容的关键区别。
三是规模不同。刑法修正案规模过大，除《刑法修正案（二）》是一个条文外，其他刑法修正案均涉及多个条文，七个刑法修正案修正的刑法条文总数达70条。对于刑法修正案的“度”的问题，有学者建议，每一个刑法修正案仅能修补一个刑法条文。⑧该建议对于保证刑法修正案的慎重性有一定意义，拟采纳。据此，由于前述刑法立法解释均只有一个条文，刑法立法解释的规模适度合理。毕竟，在今后比较长的时间内，对刑法的修改和完善将是局部的微调。⑨四是程序不同。刑法修正案适用法律修改程序，即全国人民代表大会常务委员会立法程序：委员长会议等七大主体有权提出法律案，一般经三次审议，由常务委员会全体组成人员过半数通过，由国家主席签署主席令公布。刑法立法解释适用法律解释程序：国务院等六大主体有权提出法律解释要求，无审议次数要求，表决通过后由常务委员会发布公告公布。以严格、正当的程序保障刑法规定内容的妥当性，防止国家刑罚权的滥用。
五是作用不同。刑法修正案是根据政治、经济、文化和社会发展的需要，对当前经济与社会发展中的重要问题予以刑法规制，对刑法进行部分修改和补充，以调整刑法规范不适应犯罪变化的情况。因此，刑法修正案的作用重在使刑法规范适应社会需要，保持与社会的同一性。刑法立法解释是根据刑事司法实践的需要，对较为抽象容易发生或者已经发生疑义与歧义的刑法规范作出解释，予以明确化，使刑法规范适应复杂多变的犯罪活动。因此，刑法立法解释的作用重在保证刑法规范得以正确运用。
由以上分析可以看出，在应然层面上，刑法修正案与刑法立法解释不容混淆，不可替代。如前所述，尽管二者都是刑法立法完善的一种方式，与刑法典具有同等效力，但刑法修正案、刑法立法解释在形式、内容、规模、作用、制定程序等方面存在不同。应注意二者的区别，二者不容混淆，不可替代。在实然层面上，刑法修正案的部分内容可通过立法解释解决。
刑法修正案移植刑法立法解释之质疑
首先，从《草案》说明看，移植刑法立法解释的理由不成立。《草案》说明指出，为维护社会治安秩序，保障人民利益，有必要进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度，建议刑法明确黑社会性质组织犯罪的特征。一般的逻辑是，不明确的东西才需要明确，而黑社会性质组织的特征早已由刑法立法解释明确界定，《草案》说明对此是肯定的。因此，何来明确黑社会性质组织的特征？此其一。其二，按照《草案》的说法，是将黑社会性质组织的特征在法律上作出明确规定，这里隐含着刑法立法解释不是法律，没有法律效力。如前所述，刑法立法解释具有立法性质。何况，全国人大常委会有权对刑法做立法解释，且与刑法典具有同等效力。其三，在刑法修正案中明确黑社会性质组织的特征，就能加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度吗？即使能够，难道在刑法立法解释中明确黑社会性质组织的特征，就不能加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度吗？其四，《草案》这么做的原因分析。笔者以为，《草案》直接吸收刑法立法解释，修改黑社会性质组织犯罪条文，试图调和司法认定的矛盾。司法实践中，对是否属于黑社会性质组织争议很大，各地司法机关标准不一、尺度不同。问题的症结不在于黑社会性质组织标准不应有刑法立法解释规定，而在于刑法立法解释的黑社会性质组织标准不够明确，缺乏可操作性。因此，解决问题的关键是如何准确界定“黑社会性质组织”，而不是将关于黑社会性质组织特征的刑法立法解释照搬在《草案》中。
其次，从二者关系看，刑法修正案不能移植刑法立法解释。虽然刑法修正案规定的某些内容可通过刑法立法解释解决，但这不意味着刑法立法解释的内容也可通过刑法修正案规定。相反，能由刑法立法解释的内容无需通过刑法修正案加以规定，已经制定的刑法立法解释也不必在刑法修正案中重复规定。将刑法立法解释纳入《草案》，显然无视二者的关系。
再次，从刑法修改原则看，刑法修正案移植刑法立法解释不必要、不慎重。修改刑法，必须坚持必要性原则和慎重性原则。必要性原则要求做到刑事处罚解决社会问题的最后性和充分发挥刑法解释的作用，慎重性原则要求不能草率。不能在可以通过其他现有法律规范体系或者在能够通过刑法解释解决问题之时，修改刑法立法。在黑社会性质组织的特征可以通过并已经通过刑法立法解释解决的情况下，将刑法立法解释纳入《草案》违反了刑法修改的上述原则。
最后，如果按照《草案》的逻辑和做法，其他已由全国人大常委会做出的刑法立法解释也应照搬到刑法修正案里。这样需要多次修正刑法，引起刑法立法频繁变化，从而影响刑法的稳定性、严肃性、权威性。立法变动的频率与法律的稳定性、权威性成反比关系。频繁变动刑法，会使人们认为立法不严肃，会使人认为涉及人们生死、自由的刑法无威信，人们会无所适从，也无法切实遵守。（作者单位：广西政法管理干部学院法律系）
注释
①赵秉志：《中国特别刑法研究》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年，第42页。
②④曾粤兴：《刑法学方法的一般理论》，北京：人民出版社，2005年，第19～20、205页。
③陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第672～675页。
⑤黄京平，彭辅顺：“刑法修正案的若干思考”，《政法论丛》，2004年第3期。
⑥张波：“论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分”，《中国刑事法杂志》，2002年第4期。
⑦高铭暄，吕华红：“论刑法修正案对刑法的修订”，《河南省政法管理干部学院学报》，2009年第1期。
⑧欧锦雄：《刑法的辩护与批判》，北京：中国检察出版社，2008年，第284页。
⑨高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，2007年，第16页。
【关键词】刑法修正案 立法完善 刑法立法解释
《刑法修正案（八）（草案）》（以下简称《草案》）第四十一条第五款将关于“黑社会性质的组织”的特征的立法解释原文纳入其中，这种做法是否可取？笔者拟就此略抒管见。
刑法修正案与刑法立法解释之关系
刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的规范性文件。①刑法立法解释则是国家立法机关制定的对刑法条文的含义进行解释的规范性文件。截至2010年8月，全国人大常委会先后通过7个刑法修正案和9个刑法立法解释。二者既密切联系，又相互区别。
联系表现。一是性质上的刑法立法完善方式。刑法立法完善是指刑法生效后，为使刑法能够适应社会发展变化的需要、更加科学化所进行的一系列活动，包括刑法立法解释、刑法的修改、刑法的编纂等。虽然，普遍认为，1997年修订的刑法是我国历史上一部相当或比较完备的刑法典。但从1998年起，全国人大常委会接二连三地以单行刑法、刑法修正案和刑法立法解释等对刑法进行修改、补充、说明。立法实践足以表明，第一，刑法立法完善是一项永恒的工作；第二，我国刑事立法存在立法粗疏、体系不够全面、技术不够规范等问题；②第三，刑法修正案和刑法立法解释都是刑法立法完善方式。刑法立法解释同刑事立法本身存在一定区别，但不可否认它具有立法的性质，是一种立法方式。③
二是顺序上的刑法立法解释优先。刑法修正案是刑法立法完善的基本方式，刑法立法解释是刑法立法完善的必要补充。但这并不表示对刑法立法完善时，优先采用刑法修正案修改立法。恰恰相反，应优先采用刑法立法解释，只有在刑法立法解释确实无法弥补立法漏洞时，才用刑法修正案修改立法。因为，刑法立法既需要完善，也需要稳定。因此，在刑法需要不断完善与刑法需要稳定而持续的实施之间存在矛盾。解决这一矛盾的方式，是尽量减少立法变动频率，发挥刑法解释的最大化效果。④
三是效力上的与刑法典同等性。刑法修正案发布后就成为刑法典的组成部分，修改后的条文取代被修改的条文，增补的条文也直接吸纳到刑法典之中，与刑法典具有同等效力，二者之间是 “层级效力等同”的关系。⑤而根据立法法规定，全国人民代表大会常务委员会制定的刑法立法解释与刑法典具有同等效力。
主要区别。一是形式不同。刑法修正案是在不改变刑法典总条文数的前提下对刑法典进行修正，由于内容上的替代关系，形式上，刑法修正案与刑法典是同一的，⑥即形式上刑法典被修改的有关条款依然保留并且适用。因此，刑法修正案颁布之时即失去其独立性。刑法立法解释则不然，与刑法典不存在取代关系，具有独立性。
二是内容不同。刑法修正案是对刑法所作的修改和补充，历次修正案对刑法典的修改主要表现为两种方式：增设新罪与完善旧罪。⑦增设新罪就是创设新的罪刑规范，完善旧罪既包括罪状的修改，也包括法定刑的调整。刑法立法解释只是对刑法规定的某些内容所作的解释，主要是对刑法条文含义进一步明确的内容进行的解释。可见，是否规定罪刑规范，是二者内容的关键区别。
三是规模不同。刑法修正案规模过大，除《刑法修正案（二）》是一个条文外，其他刑法修正案均涉及多个条文，七个刑法修正案修正的刑法条文总数达70条。对于刑法修正案的“度”的问题，有学者建议，每一个刑法修正案仅能修补一个刑法条文。⑧该建议对于保证刑法修正案的慎重性有一定意义，拟采纳。据此，由于前述刑法立法解释均只有一个条文，刑法立法解释的规模适度合理。毕竟，在今后比较长的时间内，对刑法的修改和完善将是局部的微调。⑨四是程序不同。刑法修正案适用法律修改程序，即全国人民代表大会常务委员会立法程序：委员长会议等七大主体有权提出法律案，一般经三次审议，由常务委员会全体组成人员过半数通过，由国家主席签署主席令公布。刑法立法解释适用法律解释程序：国务院等六大主体有权提出法律解释要求，无审议次数要求，表决通过后由常务委员会发布公告公布。以严格、正当的程序保障刑法规定内容的妥当性，防止国家刑罚权的滥用。
五是作用不同。刑法修正案是根据政治、经济、文化和社会发展的需要，对当前经济与社会发展中的重要问题予以刑法规制，对刑法进行部分修改和补充，以调整刑法规范不适应犯罪变化的情况。因此，刑法修正案的作用重在使刑法规范适应社会需要，保持与社会的同一性。刑法立法解释是根据刑事司法实践的需要，对较为抽象容易发生或者已经发生疑义与歧义的刑法规范作出解释，予以明确化，使刑法规范适应复杂多变的犯罪活动。因此，刑法立法解释的作用重在保证刑法规范得以正确运用。
由以上分析可以看出，在应然层面上，刑法修正案与刑法立法解释不容混淆，不可替代。如前所述，尽管二者都是刑法立法完善的一种方式，与刑法典具有同等效力，但刑法修正案、刑法立法解释在形式、内容、规模、作用、制定程序等方面存在不同。应注意二者的区别，二者不容混淆，不可替代。在实然层面上，刑法修正案的部分内容可通过立法解释解决。
刑法修正案移植刑法立法解释之质疑
首先，从《草案》说明看，移植刑法立法解释的理由不成立。《草案》说明指出，为维护社会治安秩序，保障人民利益，有必要进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度，建议刑法明确黑社会性质组织犯罪的特征。一般的逻辑是，不明确的东西才需要明确，而黑社会性质组织的特征早已由刑法立法解释明确界定，《草案》说明对此是肯定的。因此，何来明确黑社会性质组织的特征？此其一。其二，按照《草案》的说法，是将黑社会性质组织的特征在法律上作出明确规定，这里隐含着刑法立法解释不是法律，没有法律效力。如前所述，刑法立法解释具有立法性质。何况，全国人大常委会有权对刑法做立法解释，且与刑法典具有同等效力。其三，在刑法修正案中明确黑社会性质组织的特征，就能加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度吗？即使能够，难道在刑法立法解释中明确黑社会性质组织的特征，就不能加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度吗？其四，《草案》这么做的原因分析。笔者以为，《草案》直接吸收刑法立法解释，修改黑社会性质组织犯罪条文，试图调和司法认定的矛盾。司法实践中，对是否属于黑社会性质组织争议很大，各地司法机关标准不一、尺度不同。问题的症结不在于黑社会性质组织标准不应有刑法立法解释规定，而在于刑法立法解释的黑社会性质组织标准不够明确，缺乏可操作性。因此，解决问题的关键是如何准确界定“黑社会性质组织”，而不是将关于黑社会性质组织特征的刑法立法解释照搬在《草案》中。
其次，从二者关系看，刑法修正案不能移植刑法立法解释。虽然刑法修正案规定的某些内容可通过刑法立法解释解决，但这不意味着刑法立法解释的内容也可通过刑法修正案规定。相反，能由刑法立法解释的内容无需通过刑法修正案加以规定，已经制定的刑法立法解释也不必在刑法修正案中重复规定。将刑法立法解释纳入《草案》，显然无视二者的关系。
再次，从刑法修改原则看，刑法修正案移植刑法立法解释不必要、不慎重。修改刑法，必须坚持必要性原则和慎重性原则。必要性原则要求做到刑事处罚解决社会问题的最后性和充分发挥刑法解释的作用，慎重性原则要求不能草率。不能在可以通过其他现有法律规范体系或者在能够通过刑法解释解决问题之时，修改刑法立法。在黑社会性质组织的特征可以通过并已经通过刑法立法解释解决的情况下，将刑法立法解释纳入《草案》违反了刑法修改的上述原则。
最后，如果按照《草案》的逻辑和做法，其他已由全国人大常委会做出的刑法立法解释也应照搬到刑法修正案里。这样需要多次修正刑法，引起刑法立法频繁变化，从而影响刑法的稳定性、严肃性、权威性。立法变动的频率与法律的稳定性、权威性成反比关系。频繁变动刑法，会使人们认为立法不严肃，会使人认为涉及人们生死、自由的刑法无威信，人们会无所适从，也无法切实遵守。（作者单位：广西政法管理干部学院法律系）
注释
①赵秉志：《中国特别刑法研究》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年，第42页。
②④曾粤兴：《刑法学方法的一般理论》，北京：人民出版社，2005年，第19～20、205页。
③陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第672～675页。
⑤黄京平，彭辅顺：“刑法修正案的若干思考”，《政法论丛》，2004年第3期。
⑥张波：“论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分”，《中国刑事法杂志》，2002年第4期。
⑦高铭暄，吕华红：“论刑法修正案对刑法的修订”，《河南省政法管理干部学院学报》，2009年第1期。
⑧欧锦雄：《刑法的辩护与批判》，北京：中国检察出版社，2008年，第284页。
⑨高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，2007年，第16页。