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摘 要 奇虎訴腾讯一案是我国反垄断的典型案件。一审法院对焦点问题的论述存在一些问题：相关商品市场的界定标准不清晰，对相关地域市场的界定过大，计算市场份额的方法不恰当，同时对被告是否搭售的认定也不尽合理。
关键词 反垄断 相关市场 市场支配地位 搭售
作者简介：官伟楠，中山大学法学院经济法硕士研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-080-02
2010年，腾讯公司三次通过QQ升级静默安装的方式，推广功能模仿360安全卫士的QQ医生（后更名QQ电脑管家）。奇虎公司迫于压力，推出名为“360扣扣保镖”的安全工具，用于阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给过滤QQ广告。腾讯方面对扣扣保镖反应强烈，于2010年11月3日发布了《致广大QQ用户的一封信》，停止向安装了360软件的用户提供相关的软件服务，要求用户“二选一”。为此“3Q大战”矛盾全面激化。腾讯于2011年4月底起诉奇虎不正当竞争。奇虎在半年后，也在广东对腾讯滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼，3Q大战开始陷入到无休止的诉讼官司中。2013年3月28日广东省高院对奇虎公司诉腾讯公司反垄断案做出一审判决。奇虎公司不服向最高人民法院提出上诉，最高院于11月26日至27日在最高院第一法庭公开开庭审理，审判结果择日宣布。一审判决驳回了原告奇虎公司的全部诉讼请求，其对各焦点问题的论述值得我们思考。本文将一一予以讨论。
一、相关市场如何界定
《反垄断法》第十二条第二款规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》规定，相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
（一）本案是否可以使用假定垄断者测试法界定相关市场
一审法院运用了《关于相关市场界定的指南》规定的假定垄断者测试法界定相关市场。假定垄断者测试法是通过假定商品价格的变化来考察销量的变化从而界定相关市场。但这并不合适。
首先，假定垄断者测试方法本身具有一定的局限性：（1）基础价格选择可能不当。（2）使用的前提是必须有产品数据，但难以获得。（3）产品可能有多种功能，使用该方法可能导致相关市场过大或过小。（4）当价格的竞争不是主要的竞争时，该方法不能使用，尤其对于有技术创新的产品而言。这意味着该方法不能被当作界定相关市场唯一正确的方法。
其次，基于本案相关市场的特点，假定垄断者测试方法不适合使用。
第一，假定垄断者测试方法是指目标商品涨价后，如果需求者转向寻找其他的商品，那么该商品与目标商品就构成相关市场。但即时通讯软件是腾讯免费提供给用户的，法院并没有确立基准的价格，也没有确立价格的涨幅。而且法院采用的是网站eNet的数据，是否合理也值得怀疑。最后，软件的质量、消费者的偏好和粘滞性都可能影响用户对互联网产品的选择，价格的竞争不是互联网产品主要的竞争，假定垄断者测试方法不宜使用。
第二，围绕即时通讯软件还有相关的如游戏、广告等服务，无法计算出利润。假定垄断者测试方法关注价格变化后假定垄断者是否仍然有利可图，但法院的论述中完全没有提及腾讯的利润变化。即使事实如法院所说QQ一旦收费就会流失大量用户，腾讯公司基于其游戏、广告等取得的收益也仍然有可能是盈利的，法院对此完全没有进行论述。无法计算出即时通讯软件的利润是不采用假定垄断测试方法的主要原因。
（二）法院对相关商品市场的界定是否合理
法院认为，和QQ软件为同一商品市场的产品有：MSN、SKYPE、综合性的即时通讯与文字、音频视频软件、社交网站微博服务。和QQ软件不属于同一商品市场的产品有：短信，手机通话、固定电话通话、电子邮箱。
将社交网站微博服务和QQ软件认定为同一商品市场的产品的观点不妥。第一，社交网络具有公开性，在社交网络发表的绝大多数内容都可以看到，而QQ软件具有秘密性。第二，社交网络也有私下通信的功能，但不是其主要的功能，不能完全取代QQ软件，二者是可以相互兼容的。微博产生之后用户并没有放弃QQ软件正说明了这一点。
其次，法院认为互联网应用平台也应纳入相关商品市场亦存在问题。“虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关商品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品竞争情况和市场格局。”如果按照法院的观点，互联网平台将成为所有有关互联网产品垄断案件的相关市场中的产品，这无疑将导致相关市场非常地大，几乎相当于认定国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》不适用于互联网行业，对相关商品市场的界定也将没有任何意义。
（三） 法院对相关地域市场的界定是否合理
法院认为本案的相关地域市场是全球市场，值得商榷。
第一，中国大陆存在网络管制，并非所有的互联网软件可以自由进入中国大陆市场。法院“由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界”的观点是错误的。各国的通讯软件在我国国内的竞争条件并不一致，界定相关地域市场时应当考虑市场进入的障碍和壁垒。
第二，用户的语言偏好和产品使用习惯应该作为划分地域市场的重要依据，它使得互联网产品的相关地域市场一般被限定在语言普及的区域内。中国网民的整体外语水平有限，不太可能运用外语相互通讯，更不用说经常去浏览外文网站。QQ的许多用户都习惯使用中文进行交流，不应当将使用外文的境外市场纳入到相关地域市场中来。
二、被告在相关市场上是否具有支配地位 《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第十八条规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素。第十九条规定了一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一时，可以推定其具有市场支配地位，但有证据证明不具有市场支配地位的除外。
（一）市场份额的认定
QQ软件的利润或用户数量的无法计算导致市场份额认定的困难。在市场份额没有确定数据支持的情况下，法院应当重点从其他方面论述被告是否具有市场支配地位。
反垄断法中的市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。
第一，无法通过销售金额计算市场份额。腾讯公司为用户提供的QQ即时通讯软件服务是免费的，没有直接的利润。QQ软件的收益是腾讯公司通过游戏、广告等途径间接获得的，但是又难以计算这些收益中有多大比例是来源于QQ软件，因此这些利润不能算入市场价值占有率。
第二，无法通过销售数量计算市场份额。同一个用戶可以注册多个QQ账号，实际的市场容量的占有率无法计算。
（二）关于“客户粘性”
法院在论述QQ不具有客户粘性时引用了Facebook的例子。但是，Facebook的例子是国外的情况，不能有力说明我国用户的情况，这样的论证不具有说服力。原告提供了中国的情况，法院没有采纳也没有说明理由。
（三）相关市场竞争是否充分
法院认定即时通讯市场每年都有新的经营者进入，并取得了一定的市场份额，并引用了咨询公司的预测和CNNIC的调查结果说明即时通讯软件市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。但是，法院的认定没有确定的数据支持，引用的资料也是预测性的结果。反过来说，即时通讯市场每年都有新的经营者进入，QQ软件却仍旧能够占据了市场很大的份额，这恰好证明了该市场的竞争是不充分的。
其次，可以参考国外法院对于市场支配地位的认定。欧盟法院认为经营者无须顾及竞争对手和消费者的反应开展经营活动，妨碍了有效竞争，而自己不会有什么损失时就具有市场支配地位。腾讯公司在强迫用户二选一之后，没有很多用户弃用QQ软件，腾讯公司并没有什么损失，这说明了腾讯公司在相关市场上的市场支配地位。
三、被告是否搭售
互联网商品与一般的物理商品不同，有其特殊性。QQ软件是被告腾讯公司免费提供给用户的而非销售给用户，因此能否援引反垄断“搭售”的概念首先是存在疑问的。笔者认为，腾讯的此种捆绑行为应当认定为搭售。
第一，销售的关键在于经营者通过提供商品获得了收益而不在于其是否直接从消费者获得了收益。腾讯为用户提供QQ软件，虽然没有直接从用户处获得收益，但是通过与QQ软件相关的QQ会员、游戏和广告，腾讯公司获得了收益，即腾讯公司是通过间接的方式获得收益的。这和销售的性质是一样的。第二，互联网产品有很大一部分是免费提供给用户的。如果不把腾讯的此种行为认定为反垄断法所禁止的“搭售”行为，那么在有关互联网产品的反垄断案子中，互联网公司此种排除、限制市场竞争的行为将得不到法律的规制。
第二，法院认为搭售行为具有经济合理性，可以提高QQ各类软件产品的性能，此种观点亦不能被认可。如果依照一审法院的说法，那么互联网安全软件以外的任何软件，在提供给用户时都可以附带搭售安全软件。这不仅限制了用户的软件选择权，侵犯消费者的权利，也将导致互联网安全软件之间的竞争演变成不良竞争，不利于互联网安全软件市场的健康发展。
目前国内的互联网公司之间的竞争非常激烈，出现了许多不合法的竞争行为，亟需法律规制。该案是我国互联网产业反垄断的典型案件，我们静候最高法院的二审判决。
参考文献：
[1]刘旭.奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决.电子知识产权.2013.
[2]易曼.网络反垄断中相关市场的界定——以奇虎360诉腾讯QQ垄断案为视角.特区经济.2013.
[3]谢奕、施正文.论反垄断法中的地域市场界定.广东商学院学报.2010.
[4]余东华.反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性及其改进.经济评论.2010.
[5]王先林.论反垄断法实施中的相关市场界定.法律科学（西北政法大学学报）.2008.
[6]蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场调节.法学家.2012.
[7]胡丽.互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构.现代法学.2013.
关键词 反垄断 相关市场 市场支配地位 搭售
作者简介：官伟楠，中山大学法学院经济法硕士研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-080-02
2010年，腾讯公司三次通过QQ升级静默安装的方式，推广功能模仿360安全卫士的QQ医生（后更名QQ电脑管家）。奇虎公司迫于压力，推出名为“360扣扣保镖”的安全工具，用于阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给过滤QQ广告。腾讯方面对扣扣保镖反应强烈，于2010年11月3日发布了《致广大QQ用户的一封信》，停止向安装了360软件的用户提供相关的软件服务，要求用户“二选一”。为此“3Q大战”矛盾全面激化。腾讯于2011年4月底起诉奇虎不正当竞争。奇虎在半年后，也在广东对腾讯滥用市场支配地位行为提起反垄断诉讼，3Q大战开始陷入到无休止的诉讼官司中。2013年3月28日广东省高院对奇虎公司诉腾讯公司反垄断案做出一审判决。奇虎公司不服向最高人民法院提出上诉，最高院于11月26日至27日在最高院第一法庭公开开庭审理，审判结果择日宣布。一审判决驳回了原告奇虎公司的全部诉讼请求，其对各焦点问题的论述值得我们思考。本文将一一予以讨论。
一、相关市场如何界定
《反垄断法》第十二条第二款规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》规定，相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。
（一）本案是否可以使用假定垄断者测试法界定相关市场
一审法院运用了《关于相关市场界定的指南》规定的假定垄断者测试法界定相关市场。假定垄断者测试法是通过假定商品价格的变化来考察销量的变化从而界定相关市场。但这并不合适。
首先，假定垄断者测试方法本身具有一定的局限性：（1）基础价格选择可能不当。（2）使用的前提是必须有产品数据，但难以获得。（3）产品可能有多种功能，使用该方法可能导致相关市场过大或过小。（4）当价格的竞争不是主要的竞争时，该方法不能使用，尤其对于有技术创新的产品而言。这意味着该方法不能被当作界定相关市场唯一正确的方法。
其次，基于本案相关市场的特点，假定垄断者测试方法不适合使用。
第一，假定垄断者测试方法是指目标商品涨价后，如果需求者转向寻找其他的商品，那么该商品与目标商品就构成相关市场。但即时通讯软件是腾讯免费提供给用户的，法院并没有确立基准的价格，也没有确立价格的涨幅。而且法院采用的是网站eNet的数据，是否合理也值得怀疑。最后，软件的质量、消费者的偏好和粘滞性都可能影响用户对互联网产品的选择，价格的竞争不是互联网产品主要的竞争，假定垄断者测试方法不宜使用。
第二，围绕即时通讯软件还有相关的如游戏、广告等服务，无法计算出利润。假定垄断者测试方法关注价格变化后假定垄断者是否仍然有利可图，但法院的论述中完全没有提及腾讯的利润变化。即使事实如法院所说QQ一旦收费就会流失大量用户，腾讯公司基于其游戏、广告等取得的收益也仍然有可能是盈利的，法院对此完全没有进行论述。无法计算出即时通讯软件的利润是不采用假定垄断测试方法的主要原因。
（二）法院对相关商品市场的界定是否合理
法院认为，和QQ软件为同一商品市场的产品有：MSN、SKYPE、综合性的即时通讯与文字、音频视频软件、社交网站微博服务。和QQ软件不属于同一商品市场的产品有：短信，手机通话、固定电话通话、电子邮箱。
将社交网站微博服务和QQ软件认定为同一商品市场的产品的观点不妥。第一，社交网络具有公开性，在社交网络发表的绝大多数内容都可以看到，而QQ软件具有秘密性。第二，社交网络也有私下通信的功能，但不是其主要的功能，不能完全取代QQ软件，二者是可以相互兼容的。微博产生之后用户并没有放弃QQ软件正说明了这一点。
其次，法院认为互联网应用平台也应纳入相关商品市场亦存在问题。“虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关商品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品竞争情况和市场格局。”如果按照法院的观点，互联网平台将成为所有有关互联网产品垄断案件的相关市场中的产品，这无疑将导致相关市场非常地大，几乎相当于认定国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》不适用于互联网行业，对相关商品市场的界定也将没有任何意义。
（三） 法院对相关地域市场的界定是否合理
法院认为本案的相关地域市场是全球市场，值得商榷。
第一，中国大陆存在网络管制，并非所有的互联网软件可以自由进入中国大陆市场。法院“由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界”的观点是错误的。各国的通讯软件在我国国内的竞争条件并不一致，界定相关地域市场时应当考虑市场进入的障碍和壁垒。
第二，用户的语言偏好和产品使用习惯应该作为划分地域市场的重要依据，它使得互联网产品的相关地域市场一般被限定在语言普及的区域内。中国网民的整体外语水平有限，不太可能运用外语相互通讯，更不用说经常去浏览外文网站。QQ的许多用户都习惯使用中文进行交流，不应当将使用外文的境外市场纳入到相关地域市场中来。
二、被告在相关市场上是否具有支配地位 《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第十八条规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素。第十九条规定了一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一时，可以推定其具有市场支配地位，但有证据证明不具有市场支配地位的除外。
（一）市场份额的认定
QQ软件的利润或用户数量的无法计算导致市场份额认定的困难。在市场份额没有确定数据支持的情况下，法院应当重点从其他方面论述被告是否具有市场支配地位。
反垄断法中的市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。
第一，无法通过销售金额计算市场份额。腾讯公司为用户提供的QQ即时通讯软件服务是免费的，没有直接的利润。QQ软件的收益是腾讯公司通过游戏、广告等途径间接获得的，但是又难以计算这些收益中有多大比例是来源于QQ软件，因此这些利润不能算入市场价值占有率。
第二，无法通过销售数量计算市场份额。同一个用戶可以注册多个QQ账号，实际的市场容量的占有率无法计算。
（二）关于“客户粘性”
法院在论述QQ不具有客户粘性时引用了Facebook的例子。但是，Facebook的例子是国外的情况，不能有力说明我国用户的情况，这样的论证不具有说服力。原告提供了中国的情况，法院没有采纳也没有说明理由。
（三）相关市场竞争是否充分
法院认定即时通讯市场每年都有新的经营者进入，并取得了一定的市场份额，并引用了咨询公司的预测和CNNIC的调查结果说明即时通讯软件市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。但是，法院的认定没有确定的数据支持，引用的资料也是预测性的结果。反过来说，即时通讯市场每年都有新的经营者进入，QQ软件却仍旧能够占据了市场很大的份额，这恰好证明了该市场的竞争是不充分的。
其次，可以参考国外法院对于市场支配地位的认定。欧盟法院认为经营者无须顾及竞争对手和消费者的反应开展经营活动，妨碍了有效竞争，而自己不会有什么损失时就具有市场支配地位。腾讯公司在强迫用户二选一之后，没有很多用户弃用QQ软件，腾讯公司并没有什么损失，这说明了腾讯公司在相关市场上的市场支配地位。
三、被告是否搭售
互联网商品与一般的物理商品不同，有其特殊性。QQ软件是被告腾讯公司免费提供给用户的而非销售给用户，因此能否援引反垄断“搭售”的概念首先是存在疑问的。笔者认为，腾讯的此种捆绑行为应当认定为搭售。
第一，销售的关键在于经营者通过提供商品获得了收益而不在于其是否直接从消费者获得了收益。腾讯为用户提供QQ软件，虽然没有直接从用户处获得收益，但是通过与QQ软件相关的QQ会员、游戏和广告，腾讯公司获得了收益，即腾讯公司是通过间接的方式获得收益的。这和销售的性质是一样的。第二，互联网产品有很大一部分是免费提供给用户的。如果不把腾讯的此种行为认定为反垄断法所禁止的“搭售”行为，那么在有关互联网产品的反垄断案子中，互联网公司此种排除、限制市场竞争的行为将得不到法律的规制。
第二，法院认为搭售行为具有经济合理性，可以提高QQ各类软件产品的性能，此种观点亦不能被认可。如果依照一审法院的说法，那么互联网安全软件以外的任何软件，在提供给用户时都可以附带搭售安全软件。这不仅限制了用户的软件选择权，侵犯消费者的权利，也将导致互联网安全软件之间的竞争演变成不良竞争，不利于互联网安全软件市场的健康发展。
目前国内的互联网公司之间的竞争非常激烈，出现了许多不合法的竞争行为，亟需法律规制。该案是我国互联网产业反垄断的典型案件，我们静候最高法院的二审判决。
参考文献：
[1]刘旭.奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决.电子知识产权.2013.
[2]易曼.网络反垄断中相关市场的界定——以奇虎360诉腾讯QQ垄断案为视角.特区经济.2013.
[3]谢奕、施正文.论反垄断法中的地域市场界定.广东商学院学报.2010.
[4]余东华.反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性及其改进.经济评论.2010.
[5]王先林.论反垄断法实施中的相关市场界定.法律科学（西北政法大学学报）.2008.
[6]蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场调节.法学家.2012.
[7]胡丽.互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构.现代法学.2013.