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摘 要 国务院的“通知”可能具有善良、正义的品质，但是其属性——其他规范性文件，使得其功能不能得到较好发挥。可以考虑建立新的范畴——行政法律政策，将该类文件从其他规范性文件和国务院规范性文件中“解放”出来，获得弱行政法规的效力，以实现其功能，并使其成为控制改革进程的重要工具。
关键词 行政法律政策 效力 多元化 立法 改革
作者简介：刘滢，中山大学外国语学院助教。
中图分类号：D601 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.213
一、疑问：应否对国务院规范性文件“一视同仁”
2010年5月15日，《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（以下简称“《通知》”）发布。单从形式上判断，该《通知》的性质最近似于 行政法学理论上所说的其他规范性文件。其他规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍性行为规则的总称。行政法规和规章的制定需要分别按照《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》进行，而其他规范性文件的制定则无此要求。一般来讲，法律规范制定的严格程度与其效力强度成正比，由于其他规范性文件制定程序比较简易，所以其法律效力是比较低的。
立法法并未承认其他规范性文件的法律渊源地位，行政诉讼法关于法律适用的规定中也未提到其他规范性法律文件。立法之所以如此安排，主要考虑到其他规范性文件制定程序简易、质量不高、“红头文件”泛滥、“政出多门”、相对人权益得不到保障等情况，笔者非常赞同这种考虑，但是值得思考的是，其他规范性文件的范围非常广泛，这种“一刀切”的做法是否有副作用？尤其对于国务院的其他规范性文件（下面可能简称为“国务院规范性文件”）是否“公平”？
就拿上述《通知》来说，其内容是非常重要的，但是没有法律效力。从制定主体上看，国务院、国务院各部、委员会以及部分地方人大、地方各级人民政府等都有权制定其他规范性文件，这些等级不同的机关制定的其他规范性文件的法律地位并无不同，不论是国务院发布的决定、命令还是某一县级人民政府发布的决定、命令都没有明确的法律效力。当然，笔者也不认为县级政府制定的其他规范性文件的质量、科学性就一定比国务院制定的差，但是总体来讲，国务院制定的其他规范性文件的质量、科学性要高于下级行政机关制定的，这是个事实问题，这是由我国的政治体制决定的，我国政体最大的特点是“自下而上”，精英主要集中于最高领导层，最高领导层的决策也最具有权威性。如果将其他规范性文件的质量、科学性比作一个谱系，处于这个谱系最上端的国务院规范性文件与处于最下端的乡镇政府规范性文件获得的对待是同样的，这是否合理呢？这个疑问似乎不只笔者一个人持有。1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中认为：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”很明显，批复中没有对国务院发布的决定、命令，即国务院规范性文件是否可以引用作出表示，这说明国务院规范性文件的地位是比较特殊的。
二、“一视同仁”损害《通知》的功能：对《通知》内容的分析
对所有的其他规范性文件都一视同仁，是否可能使得国务院的某些重要其他规范性文件由于没有法律地位而無法发挥很好的发挥作用？笔者认为存在这种可能性，下面通过分析《通知》的具体内容作为例证而加以说明。该《通知》是在多起征地拆迁导致人死伤的恶劣事件发生之后颁布，其目的是为了加强征地拆迁管理，保护群众的合法权益，平息民愤、挽回影响。《通知》是针对现实出现的亟待解决的问题而发出，具有重要性、急迫性和针对性，其目的的正当性是无可置疑的。《通知》中使用了“强烈”、“十分”、“紧急”、“下大力气”等词语来体现问题的重要性和国务院对问题的态度。
《通知》为了达到目的而大体采取了以下具有可操作性的措施：一是在征收农村土地方面，要求征收农村土地时要进行公告，征求群众意见；公布实施的征地补偿标准，同时提高偏低的补偿标准；保证补偿费用的支付到位；拆迁住房的，先安置后拆迁，保证被拆迁农民的生活水平不降低。二是城镇房屋拆迁方面，充分尊重被拆迁人选择产权调换、货币补偿等方面的意愿；立项前要组织专家论证，并进行社会稳定风险评估；严格控制拆迁的数量等。三是严厉查处违法违规的拆迁行为，构成犯罪的追究刑事责任。四是健全信访工作责任制，及时化解矛盾，建立上下贯通的信访信息系统。《通知》的功能即监督规范行政机关的征收、拆迁行为，进而保护相对人的合法权益。此功能的实现有三条途径：一是行政系统内部的从上到下的监督，监督下级行政机关依法行政，使得相对人获得自上而下的救济；二是行政系统的外部监督，即人民法院的司法审查，通过审查保护相对人的合法权益；三是非法律途径救济，即信访救济。
对于行政系统内部途径来讲，本《通知》有绝对的效力：首先，通知指向的对象是“各省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部委、各直属机构”，即国务院的下一级行政机关，根据上下级领导原则，该通知精神在整个系统内部均能够贯彻。其次，《通知》中对下级行政机关提出了新的要求，如增加了征地拆迁前的程序，要求盡快提高偏低的补偿标准，严厉打击违法拆迁行为等。为了让下级机关达到这些要求，《通知》要求“各地要立即对所有征地拆迁项目组织开展一次全面排查清理”，并将落实情况报送国务院，同时要求将责任落实到具体单位和负责人。这些要求是下级行政机关必须执行的。最后，在行政复议中，《通知》能够作为上级机关审查下级机关行为是否合法的依据。所以，尽管立法法并未明确国务院规范性文件的法律地位，但是这不影响其在行政系统内部的地位 ，也就不会影响到内部途径的作用。 信访途径上，《通知》也是能够发挥其功能的。按照《信访条例》第32条的规定：“对信访事项有权处理的行政机关经调查核实，应当依照有关法律、法规、规章及其他有关规定，分别作出以下处理，并书面答复信访人……”。可见，国务院规范性文件甚至所有的其他规范性文件都可以在信访中发挥作用。特别是在“大调解”政策指引下的今天，其他规范性文件特别是国务院的规范性文件发挥作用的空间将会越来越大。另外，《通知》中也特别对征地拆迁方面的信访工作提出了新要求。所以，信访渠道是《通知》发挥功能的重要渠道。
尽管《通知》可以通过行政内部途径和信访途径发挥作用，但是仅有这两条途径是不够的。首次，行政内部途径可以包括自上而下的监督和行政复议两条途径。一是就自上而下的监督而言，存在一个致命的缺陷就是权利受损主体的缺位，个人权益受到的损害只有本人自己最清楚，没有权利受损主体的存在，自上而下的监督只能是抽象的监督，而且往往容易流于形式。二是就行政复议而言，虽然它是由权利受损主体启动的，但是由于是行政系统内部的救济，特别是在目前的体制下，上下级之间有“剪不断、理还乱”的关系，其效果令人怀疑。事实也证明，目前其效果十分不理想。考察行政复议解决纠纷的能力有两个指标：第一，它受理案件的数量；第二，它消除纠纷的比例，这两个指标都是十分不理想的。行政复议案件的数量，在行政复议法实施次年，曾有成倍的增长。但此后，复议机关受理的案件一直徘徊在7万件上下。平均算下来，一个人口50万的普通大小的县，每年才有30件复议案件。第二个数据可以用复议机关支持申请人的比例暂时代替，行政复议决定支持申请人的比例从行政复议法实施前的近30%一路走低，到2009年竟然不足10%。 这两个数据很能说明问题。其次，信访途径方面。信訪并非是一种常态的法律救济途径，尽管有时能够更加高效的解决纠纷，使得受损人的权益得到保障，但是这往往取决于“上面有没有人给你说话”，现在风起云涌的上访事件很多都是因为抱着能够碰上运气、“告上御状”的心理，这一方面说明其他救济渠道的堵塞，另一方面也说明上访并非一种常态的解决问题的渠道。如果将上访作为解决问题的主要渠道，最终的结局就是问题会大量的集中到“最上层”。所以，信访不应成为《通知》發挥功能的主要渠道。
既然内部途径和信访途径都不能在《通知》功能发挥方面扮演很重要的角色，那么就不能不考虑剩下的途径：司法救济。司法救济作为行政系统外的救济，相较内部救济应当是更有效且更具正当性的。司法途径由权益受损者发动，并且独立于行政系统的外部，还是一种常态法律救济途径，它应当成为《通知》发挥功能的主要途径。假设《通知》可以作为法院判案的依据，它至少在如下方面对保护相对人权益、监督违法行政行为发挥作用：一是能够更加准确的贯彻中央的态度。中国目前很严重的问题是行政机关有法不依，而且地方上往往容易形成互相传染的风气，地方法院由于受制于地方政府，对于这些现象往往屈从。例如，有些地方法院甚至明确表示对于拆迁类的案件不予受理。而类似《通知》类型的国务院其他规范性文件首先就表明了中央的态度，这些态度往往是法律中无法体现的，而同时又是社会上急需的。有了这种依据，有助于排除法院在对待某类案件上的心理障碍。二是为相对人提供更多的救济途径，更好的监控和纠正各级政府的违法行为。就拿《通知》来说，它增加了一些政府行为程序，要求政府必须履行。例如，征地前要及时进行公告，征求群众意见；对于群众提出的合理要求，必须妥善予以解决，不得强行实施征地。如果征地前未履行公告程序和解决合理要求的程序，相对人可以请求人民法院确认行政行为程序违法。再如，对于征地补偿标准必须公开，偏低的标准要提高。如果未履行公开征地补偿标准程序，未将偏低的标准提高，相对人也可以诉诸于人民法院寻求救济。还如，对于没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目，一律不得颁发房屋拆迁许可证。当事人可以对违法颁发许可证的行为提出挑战。
类似《通知》的国务院规范性文件往往针对最紧迫、最重要的现实需要而作出，能够弥补法律、法规的僵化性缺点，针对具体问题采取切实有效的措施，虽然在某些程度上修改了法规，但是这种修改时倾向于保护相对人的权益，课予行政机关义务，以扭转权力与权利之间的不平衡状态。但是，由于目前其他规范性文件包括国务院规范性文件均不能作为法院适用法律的依据，这类国务院规范性文件发挥作用的空间便会大打折扣。
三、如何对待类似《通知》的国务院规范性文件
“在行政法制建设的今天，行政立法已经呈现快速的成果，但仍难满足管理的需求。社会发展必然会因时、地、事、情势的变化而不断出现新情况、新问题。国家行政管理活动在实现国家意志过程中，不得不面对现实做出及时、必要的反映。因此，国家最高行政机关在社会管理活动中采取多元式效力的管理方式对社会秩序进行规范和协调。国务院规范性文件的应用，是国家行政管理和行政法制建设的重要组成部分。” 笔者十分赞同这个观点，但是需要注意的是，范围庞杂、内容多样的国务院规范性文件是否都类似于《通知》，是为了及时应对新情况、新问题作出的反映。如果是，则可以将国务院规范性文件作为一个整体来对待。如果不是，将所有国务院规范性文件不加区分的“一视同仁”是否合适？要回答这个问题，首先要分析国务院规范性文件的类型。
（一）国务院规范性文件的类型分析
1.关于制定主体
严格来讲，国务院规范性文件的发布主体只能是国务院，国务院办公厅发布的规范性文件不属于其他规范性文件的范畴。首先，宪法和立法法中规定国务院及各部、委员会有权力发布决定、命令，即其他规范性文件。国务院办公厅是无权发布的。其次，国务院组织法规定，国务院办公厅由秘书长领导，而秘书长是在总理领导下处理国务院的日常工作。然而日常工作如何界定并不容易，实践中，国务院办公厅事实上在经常行使制定其他规范性文件的权力。例如，《国务院关于加快发展旅游业的意见》是由国务院作为制定主体；而性质相同的《国务院办公厅关于加快发展体育产业的指导意见》则是由国务院办公厅制定。国务院办公厅行使其他规范性文件制定权似乎已经成为了法律惯例，笔者检索国务院官方网站，其中国务院层面的其他规范性文件为760件，国办发的其他规范性文件为1249件，当然其中包括一部分印发国务院的通知、转发其他部委的通知。 所以，国务院办公厅已经事实的取得了其他规范性文件的制定权，国务院和国务院办公厅都是国务院规范性文件制定的主体。 2.国务院规范性文件的类型
行政管理的复杂性决定了国务院规范性文件的复杂性，类似《通知》的文件只是其中一部分。通过观察，笔者认为国务院规范性文件按照内容大致可以划分为以下类型：
（1）贯彻执行法律型。当全国人大颁布法律涉及行政系统的有关事宜的时候，国务院一般会发布一个相关的贯彻执行法律的通知。如国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政复议法》的通知（1999年5月6日）、国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的通知（2003年9月28日）、国务院办公厅关于贯彻实施行政许可法工作安排的通知（2003年12月10日）。
（2）发布指导意见型。发布指导意见是国务院规范性文件的重要组成部分，指导意见中主要是经济领域的、另外也有社会、文化、民生、科教等其他领域的。例如，国务院关于进一步实施东北地区等老工业基地振兴战略的若干意见（2009年9月9日）、国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见（2009年9月19日）、国务院关于加强和改进社区服务工作的意见（2006年4月9日）、国务院关于做好玉树地震灾后恢复重建工作的指导意见（2010年5月24日）、国务院办公厅关于优化学术环境的指导意见（2016年1月13日）。
（3）規划纲要型。这部分主要是社会发展的规划纲要或者某个产业发展的规划纲要。例如，国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）、国家“十一五”时期文化发展规划纲要（2006年9月13日）、国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见（2014年12月18日）、国务院关于印发推进普惠金融发展规划（2016-2020年）的通知等。
（4）行政组织及人事调整型。该类型的规范性文件主要针对行政系统的机构调整或者人事变动调整，例如，国务院办公厅关于印发《国家能源局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知（2008年7月10日）、國务院办公厅关于调整国家能源委员会组成人员的通知（2013年7月11日）、国务院办公厅关于成立北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会的通知（2015年12月28日）。
（5）技术标准型。该种规范性文件用以确立全国范围内所需的统一标准、技术规则。例如，国家标准《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）第2号修改单、工程建设项目招标范围和规模标准规定；国务院关于调整城市规模划分标准的通知（2014年11月20日）。
（6）政策应对型。该类规范性文件主要针对现实需要的、问题重大的、有强烈社会反响的行政法问题而作出的指示，这类文件所占比重比较小，但是非常重要。例如，国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知（2010年5月15日）、国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知（2010年4月17日）。
（7）行政措施规范型。此类规范性法律文件对社会管理的具体事项制定行政措施，此类规范性法律文件一般是国务院对具体法律根据实际管理需要进行细化，例如，国务院关于实施银行卡清算机构准入管理的决定（2015年4月22日）。另外，也有临时措施类型，例如，国务院实施水法与《水资源费征收办法》衔接的间隙过程中，为了执行需要，作出的临时性执行措施。
（8）制度调整型。为了调整制度而发布规范性文件是重要渊源。在“重大改革于法有据”的指导思想之下，改革首先需要获得授权，而国务院层面通过规范性文件对改革进行授权是改革的前提。例如，国务院连续发布的有关上海、广东、天津、福建的自贸区建设通知，便是重要制度调整的法律依据。除了为改革创造法律前提外，国务院也会直接通过发布规范性文件对有关行政管理制度加以调整和改革。例如，国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定（2016年1月22日）。
（二）从“其他规范性法律文件”到“行政法律政策”
以上八种类型不能穷尽内容各异的国务院规范性文件，但是可以概括其中重要的绝大部分。从法律效力角度划分，国务院规范性文件可以分为有直接的法律效力和无直接法律效力两种，无直接法律效力的包括宏观规划纲要型、行政组织及人事调整型、技术标准型。有直接法律效力的又可以划分为内部效力文件、外部效力文件和内外效力兼具文件。一般来讲，行政措施规范型仅具有外部效力；而政策应对型、贯彻法律型、制度调整型可能兼具内外效力。在有法律效力的文件中，根据迫切性和问题针对性不同，又可以画出一个谱系，其中政策应对型处于上端；制度调整型、行政措施规范型处于中端；贯彻法律型规范型处于末端。不同的国务院规范性文件在内容、法律效力和重要性方面都有较大差别，这要求对国务院规范性文件应区别对待，不应该被“一视同仁”。
如果对所有的国务院规范性文件都承认其法律渊源地位，会使得本不宜作为法律渊源的文件获得法律渊源的地位，这一方面将法律渊源变得复杂，另一方面大大增加适用法律的负担。如果对所有的国务院规范性文件不都承认其法律渊源地位，又会使得某些重要文件丧失充分发挥功能的机会。科学对待国务院规范性文件法律地位（位阶）的方法是针对不同类型的文件作多元化处理，但是由于国务院规范性文件类型过于多样，本文无法一一处理，所以回归主题，仅就类似《通知》的规范性法律文件——政策应对型文件作出处理。
笔者认为，可以将政策应对型文件从国务院规范性文件中挑出，建立新范畴，从而获得与剩余国务院规范性文件区别对待的前提。此范畴的建立不再遵循形式判断标准，而是遵循实质判断标准。本文将这个范畴称之为，行政法律政策。
四、行政法律政策：一些基本问题
（一）建立新范畴的原因
为什么需要建立新范畴？这是前提问题。前文已经谈到国务院规范性文件在整个其他规范性文件体系中处于最重要的位置，而政策应对型文件在国务院规范性文件中的享有特殊地位。这里需要再次强调：首先，政策应对型文件是非常态下国务院发布的决定、命令。当然这里的非常态并非指紧急状态，而是相比常规性的决定、命令而言。非常态下发布的决定、命令必然要解决非常态的问题。该类文件要面对的问题比较严峻、如不及时解决可能造成严重的社会后果，需要迅速、及时的作出反映。其次，与紧急状态下克减相对人权利的规则不同，该类文件往往是倾向于增加行政主体的负担、扩大或者充实相对人权利，为下级行政机关执法提出导向和要求。再次，在法律技术层面上，既要求将国务院规范性文件与剩余的其他规范性文件区别对待，又不能将国务院规范性文件作为一个整体处理，所以只能将政策应对型文件单独拿出来。最后，建设行政法律政策范畴对于控制改革进程有重要意义。在改革与法治并行的时代，恰当处理二者关系并不容易，十八届四中全会报告要求立法与改革的衔接，重要改革于法有据。通过发布规范性文件启动改革，是支持改革的第一环，但是在改革 进程中也需要一个监控机制，因为改革也可能出现不良效果，而承担这个角色的最合适者莫过于政策应对型的规范性文件。 （二）定义及解析
所谓行政法律政策即国家最高行政机关在行政管理过程中，针对急迫的、重要的问题，为更好的保护公民权益、实现善良行政，发布的具有倾向性的，兼具内外效力的普遍性决定或命令。
1.名称问题
之所以称之为行政法律政策，目的是为了与行政政策相区别。一般来讲，行政政策的含义是比较宽泛的，而且一般不具有法律约束力；而行政法律政策除了内容方面较行政政策来讲比较狭窄之外，关键是它还具有法律效力，既可以约束行政系统内部，成为上级监督下级的法律根据，又可以作为系统外监控的依据，成为司法判断的渊源。
2.制定主体问题
一般来讲，国家和执政党皆有权制定政策，特别在我们国家，党中央的政策往往更具有影响力，但是这里所界定的法律政策具有实质的、直接的法律约束力，而党的政策不具备这一特征，所以执政党不是行政法律政策的制定主体。另外，行政法律政策源自于解决行政过程中的问题，所以最高权力机关和最高司法机关都不是合适的制定主体。至于制定主体是国务院还是国务院办公厅，笔者认为，虽然国务院办公厅虽然事实在制定此类文件，但是考虑到国务院办公厅的地位以及行政法律政策的重要性，一般由国务院制定为宜，国务院可以授权国务院办公厅制定行政法律政策。
3.内容特点
首先，行政法律政策并非是类似于大政方针似的、宏观的、长远的规划。它产生于行政管理过程中，或者是为了弥补行政管理过程的不足、或者为自由裁量权提供导向指引、甚至是改变了行政法律关系双方的权利义务关系，它定位于比较中观的规范。其次，它不是一个中性的法律概念。本文界定的行政法律政策是一种良性的、善性的法律政策。这种善良性首先表现在行政法律政策的出台目的上，目的是为了改变某类行政活动中由于种种原因造成的行政权与相对人权利之间的失衡；这种善良性还表现在行政法律政策采取的措施、发布的指示是有倾向性的，倾向于保护相对人权利，增加行政机关违法行为的成本与难度，通过此类倾向完成自我克制。
（三）功能、定性及效力位阶
1.功能
功能决定了性质，就行政法律政策而言，其功能主要有两大方面：其一，是政策导向方面的、即政策功能。政策功能下的行政法律规范不能直接作为法律规则来使用，但是它可以像法律原则一样成为应用法律规则的引导或者成为解释规则的依据。此类功能主要体现于一些非规范性的话语中，例如《通知》中要求，重大工程项目建设涉及征地拆迁的，要带头严格执行规定程序和补偿标准。而假设重大工程项目中如果出现违法征地、拆迁现象，不论是内部行政监督还是外部司法监督都可以将其作为从严追究从严判断的依据。其二，是法律规范功能，即法律功能，此功能之下的行政法律规范可以作为行政复议或者行政诉讼的依据，被直接引用。此类功能主要体现在一些有规范性的话语中。例如，对于没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目，一律不得颁发房屋拆迁许可证。此类话语并非严格的法律语言，严格的法律语言不应带有态度和倾向色彩，但是不可否认，此类话语中也含有规范要素，符合“假定——判断——处理”的一般规范架构，就拿这条来说，颁发房屋拆迁许可证需要进行社会风险评估和听取群众意见的程序，而如果未履行社会风险评估程序或者测评的结果是群众意见较大，那么就不应当颁发许可证；如果颁发了许可证，相对人可以依据此条请求人民法院撤销行政许可或者确认许可证无效。
2.定性
这种双重功能就决定了行政法律政策的性质并非是单一的，虽然“法律政策”是一个偏正短语，其中心语定位在“政策”上，但是此政策与许多政策不同，它不再是“无牙的老虎”，它既能作為法律适用的原则又能作为法律适用的规则。作为原则的行政法律政策就像刑事政策一样，具备影响法律适用、作出判断的能力；作为规则的行政法律政策又可以直接被援引，作为判断的依据，不是“软法”而是“硬法”。所以，行政法律政策的性质是原则 规则的综合。
3.效力位阶
笔者认为行政法律政策可以获得弱行政法规的效力。首先，行政法律政策的效力应当高于部委规章，《国务院组织法》第10条规定，“各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”可见，各部委的规章是在国务院同意下制定的，而国务院发布同意的形式是国务院规范性文件，而作为国务院规范性文件中“层次”较高的行政法律政策的效力当然高于部位规章。其次，行政法律政策的效力应当高于地方政府规章，这是由“下级服从上级”的基本原则决定的。再次，行政法律政策的效力应当高于地方性法规，由于行政法律政策是全局的、而非局部的抽象性文件，地方性法规虽为地方人大制定，但毕竟是地方性规定。行政法律政策有助于克服各地方“各自为政”、“地方保护”的不良状态，根据“地方服从中央”的原则，地方性法规效力应当低于行政法律政策。最后，行政法律政策的效力弱于行政法规，但可以获得修正行政法规的特权。虽然行政法律政策制定程序的严格程度与行政法规不能相比，但是由于其功能在于弥补行政活动中的漏洞，改良执法过程的效果，而为了实现这一目的，行政法律政策有时会补正或者一定程度上修改法规，如果不允许行政法律政策获得一个的“特权”，便无法实现其功能。
（四）正当性保证
之所以赋予行政法律政策如此高的法律地位，关键在于其本身所具有的善良品质和正义属性，正是这种品质让它获得了足够的正当性。没有正义、善良的属性，行政法律政策存在的必要也就会大打折扣。而如何保证它的正当性是不可回避的问题。
1.实质内容上的正当性保证
前面介绍了行政法律政策的内容特点，保证其内容上的优良品质笔者认为应该做好以下几点：其一，回应社会需要。法律应当回应社会需求，和社会形成良性互动，在互动中不断满足社会的良性需求。行政法律政策的政策属性要求它关注民生、关心社会、勇于面对急迫的社会需求。其二，自我克制与倾向性保护。行政法律政策并非是行政系统通过便捷的途径获得更多权力的手段，它的本意是行政机关自我克制的表达途径。在管理思想尚未清除、官本位思想依然严重的今天，最高国家行政机关自我克制的想法理应得到鼓励和发扬。除了自我克制之外，行政法律政策还应当给在行政法律关系中处于弱势地位的相对人以倾向性保护，以对抗强势的行政权以及行政活动中行政机关的违法行为。其三，贯彻党的大政方针。每个时期、每个阶段党都会为国家发展制定不同的方针政策，这些方针政策一般都是在深刻把握社会脉动的前提下制定的，但是问题出在贯彻执行的不到位。而作为中觀层次的政策，行政法律政策应当体悟党的方针政策的真谛，把这种精神贯彻在具体制定过程中。 2.形式上的正当性保证
笔者认为形式上保证行政法律政策的正当性至少有以下两点需要注意：其一，适当提高行政法律政策制定程序的严格程度。制定程序的严格程度是衡量某规范性文件的重要指标，行政法律政策的制定程序应当比其他的国务院规范性文件更为严格一些，但是不需要达到行政法规的制定程序的标准。其二，行政法律政策的效力应当获得第三方确认。行政法律政策制定并颁布后自动获得内部效力，至于外部效力应该是自动产生还是第三方确认产生是值得讨论的。第三方确认有两条途径，一是由全国人大常委会确认，二是由最高院通过司法解释的方式要求下级法院援引。笔者认为可以由全国人大常委会通过决定确认国务院有权制定和颁布行政法律政策；国务院在制定和颁布具体的行政法律政策时，应当作出说明以明确其性质；而最高院可以作为第三方判断行政法律政策的效力，如果最高院在适用中认为该行政法律政策不具有善良、正义的品性，可以请求全国人大常委会进行审查。
五、结语
政策对于“自上而下”体制的国家是一种必不可少的手段，作为国家机器的“掌舵者”，各个最高层国家机关有义务、有责任自我克制以保護民众权益。当然，在明确的提出行政法律政策的范畴之后，最高国家行政机关还是否愿意继续给自己“找麻烦”是值得怀疑的，催动国务院自我克制的途径有两个：一是最高决策层的要求，即党中央的要求；二是民众的要求。党中央的决策并非一般民众能够参与进去，而民众的要求按照法律规定应当通过人大表达出来，但是目前来看并非是有效的途径，所以民众的要求更多的是通过有影响的个体事件表达出来，而其中有些是非常极端的，例如拆迁中的自焚事件。在民主不健全的国家，民众的要求无法形成有效的压力，所以更多的时候只能期待着最高层的“自觉”，而行政法律政策范畴的建立或许也是这种前提下的“无奈之举”和“必要手段”。
注释：
这里之所以说“最近似于”原因在于该《通知》的发出者为国务院办公厅，而非国务院。按照法律规定，国务院办公厅并非是制定其他规范性文件的合格主体，它是负责国务院日常工作的机构。这个问题将在下面继续讨论。
虽然《行政复議法》并未明确规定行政复议适用法律的具体范围，但是第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”显然，这里面没有包括国务院的规定，也就是本文所说的国务院规范性文件，这从侧面反映出国务院规定的特殊地位，不能被审查，可以被依据。
关于行政复议解决纠纷能力的指标参见何海波.把脉行政复议 寻求公正有效.法制周末.2010年6月10日，第18版.
程晓敏.从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的效力地位.文章来源：中国政府法制信息网www.chinalaw.gov.cn.访问时间：2014年6月17日14：51.作者单位：国务院法制工作办公室.
网址http：//www.gov.cn/.访问日期：2016年2月13日.
这里的改革指的是行政法律制度和行政管理领域的改革。
关键词 行政法律政策 效力 多元化 立法 改革
作者简介：刘滢，中山大学外国语学院助教。
中图分类号：D601 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.213
一、疑问：应否对国务院规范性文件“一视同仁”
2010年5月15日，《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（以下简称“《通知》”）发布。单从形式上判断，该《通知》的性质最近似于 行政法学理论上所说的其他规范性文件。其他规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍性行为规则的总称。行政法规和规章的制定需要分别按照《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》进行，而其他规范性文件的制定则无此要求。一般来讲，法律规范制定的严格程度与其效力强度成正比，由于其他规范性文件制定程序比较简易，所以其法律效力是比较低的。
立法法并未承认其他规范性文件的法律渊源地位，行政诉讼法关于法律适用的规定中也未提到其他规范性法律文件。立法之所以如此安排，主要考虑到其他规范性文件制定程序简易、质量不高、“红头文件”泛滥、“政出多门”、相对人权益得不到保障等情况，笔者非常赞同这种考虑，但是值得思考的是，其他规范性文件的范围非常广泛，这种“一刀切”的做法是否有副作用？尤其对于国务院的其他规范性文件（下面可能简称为“国务院规范性文件”）是否“公平”？
就拿上述《通知》来说，其内容是非常重要的，但是没有法律效力。从制定主体上看，国务院、国务院各部、委员会以及部分地方人大、地方各级人民政府等都有权制定其他规范性文件，这些等级不同的机关制定的其他规范性文件的法律地位并无不同，不论是国务院发布的决定、命令还是某一县级人民政府发布的决定、命令都没有明确的法律效力。当然，笔者也不认为县级政府制定的其他规范性文件的质量、科学性就一定比国务院制定的差，但是总体来讲，国务院制定的其他规范性文件的质量、科学性要高于下级行政机关制定的，这是个事实问题，这是由我国的政治体制决定的，我国政体最大的特点是“自下而上”，精英主要集中于最高领导层，最高领导层的决策也最具有权威性。如果将其他规范性文件的质量、科学性比作一个谱系，处于这个谱系最上端的国务院规范性文件与处于最下端的乡镇政府规范性文件获得的对待是同样的，这是否合理呢？这个疑问似乎不只笔者一个人持有。1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中认为：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”很明显，批复中没有对国务院发布的决定、命令，即国务院规范性文件是否可以引用作出表示，这说明国务院规范性文件的地位是比较特殊的。
二、“一视同仁”损害《通知》的功能：对《通知》内容的分析
对所有的其他规范性文件都一视同仁，是否可能使得国务院的某些重要其他规范性文件由于没有法律地位而無法发挥很好的发挥作用？笔者认为存在这种可能性，下面通过分析《通知》的具体内容作为例证而加以说明。该《通知》是在多起征地拆迁导致人死伤的恶劣事件发生之后颁布，其目的是为了加强征地拆迁管理，保护群众的合法权益，平息民愤、挽回影响。《通知》是针对现实出现的亟待解决的问题而发出，具有重要性、急迫性和针对性，其目的的正当性是无可置疑的。《通知》中使用了“强烈”、“十分”、“紧急”、“下大力气”等词语来体现问题的重要性和国务院对问题的态度。
《通知》为了达到目的而大体采取了以下具有可操作性的措施：一是在征收农村土地方面，要求征收农村土地时要进行公告，征求群众意见；公布实施的征地补偿标准，同时提高偏低的补偿标准；保证补偿费用的支付到位；拆迁住房的，先安置后拆迁，保证被拆迁农民的生活水平不降低。二是城镇房屋拆迁方面，充分尊重被拆迁人选择产权调换、货币补偿等方面的意愿；立项前要组织专家论证，并进行社会稳定风险评估；严格控制拆迁的数量等。三是严厉查处违法违规的拆迁行为，构成犯罪的追究刑事责任。四是健全信访工作责任制，及时化解矛盾，建立上下贯通的信访信息系统。《通知》的功能即监督规范行政机关的征收、拆迁行为，进而保护相对人的合法权益。此功能的实现有三条途径：一是行政系统内部的从上到下的监督，监督下级行政机关依法行政，使得相对人获得自上而下的救济；二是行政系统的外部监督，即人民法院的司法审查，通过审查保护相对人的合法权益；三是非法律途径救济，即信访救济。
对于行政系统内部途径来讲，本《通知》有绝对的效力：首先，通知指向的对象是“各省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部委、各直属机构”，即国务院的下一级行政机关，根据上下级领导原则，该通知精神在整个系统内部均能够贯彻。其次，《通知》中对下级行政机关提出了新的要求，如增加了征地拆迁前的程序，要求盡快提高偏低的补偿标准，严厉打击违法拆迁行为等。为了让下级机关达到这些要求，《通知》要求“各地要立即对所有征地拆迁项目组织开展一次全面排查清理”，并将落实情况报送国务院，同时要求将责任落实到具体单位和负责人。这些要求是下级行政机关必须执行的。最后，在行政复议中，《通知》能够作为上级机关审查下级机关行为是否合法的依据。所以，尽管立法法并未明确国务院规范性文件的法律地位，但是这不影响其在行政系统内部的地位 ，也就不会影响到内部途径的作用。 信访途径上，《通知》也是能够发挥其功能的。按照《信访条例》第32条的规定：“对信访事项有权处理的行政机关经调查核实，应当依照有关法律、法规、规章及其他有关规定，分别作出以下处理，并书面答复信访人……”。可见，国务院规范性文件甚至所有的其他规范性文件都可以在信访中发挥作用。特别是在“大调解”政策指引下的今天，其他规范性文件特别是国务院的规范性文件发挥作用的空间将会越来越大。另外，《通知》中也特别对征地拆迁方面的信访工作提出了新要求。所以，信访渠道是《通知》发挥功能的重要渠道。
尽管《通知》可以通过行政内部途径和信访途径发挥作用，但是仅有这两条途径是不够的。首次，行政内部途径可以包括自上而下的监督和行政复议两条途径。一是就自上而下的监督而言，存在一个致命的缺陷就是权利受损主体的缺位，个人权益受到的损害只有本人自己最清楚，没有权利受损主体的存在，自上而下的监督只能是抽象的监督，而且往往容易流于形式。二是就行政复议而言，虽然它是由权利受损主体启动的，但是由于是行政系统内部的救济，特别是在目前的体制下，上下级之间有“剪不断、理还乱”的关系，其效果令人怀疑。事实也证明，目前其效果十分不理想。考察行政复议解决纠纷的能力有两个指标：第一，它受理案件的数量；第二，它消除纠纷的比例，这两个指标都是十分不理想的。行政复议案件的数量，在行政复议法实施次年，曾有成倍的增长。但此后，复议机关受理的案件一直徘徊在7万件上下。平均算下来，一个人口50万的普通大小的县，每年才有30件复议案件。第二个数据可以用复议机关支持申请人的比例暂时代替，行政复议决定支持申请人的比例从行政复议法实施前的近30%一路走低，到2009年竟然不足10%。 这两个数据很能说明问题。其次，信访途径方面。信訪并非是一种常态的法律救济途径，尽管有时能够更加高效的解决纠纷，使得受损人的权益得到保障，但是这往往取决于“上面有没有人给你说话”，现在风起云涌的上访事件很多都是因为抱着能够碰上运气、“告上御状”的心理，这一方面说明其他救济渠道的堵塞，另一方面也说明上访并非一种常态的解决问题的渠道。如果将上访作为解决问题的主要渠道，最终的结局就是问题会大量的集中到“最上层”。所以，信访不应成为《通知》發挥功能的主要渠道。
既然内部途径和信访途径都不能在《通知》功能发挥方面扮演很重要的角色，那么就不能不考虑剩下的途径：司法救济。司法救济作为行政系统外的救济，相较内部救济应当是更有效且更具正当性的。司法途径由权益受损者发动，并且独立于行政系统的外部，还是一种常态法律救济途径，它应当成为《通知》发挥功能的主要途径。假设《通知》可以作为法院判案的依据，它至少在如下方面对保护相对人权益、监督违法行政行为发挥作用：一是能够更加准确的贯彻中央的态度。中国目前很严重的问题是行政机关有法不依，而且地方上往往容易形成互相传染的风气，地方法院由于受制于地方政府，对于这些现象往往屈从。例如，有些地方法院甚至明确表示对于拆迁类的案件不予受理。而类似《通知》类型的国务院其他规范性文件首先就表明了中央的态度，这些态度往往是法律中无法体现的，而同时又是社会上急需的。有了这种依据，有助于排除法院在对待某类案件上的心理障碍。二是为相对人提供更多的救济途径，更好的监控和纠正各级政府的违法行为。就拿《通知》来说，它增加了一些政府行为程序，要求政府必须履行。例如，征地前要及时进行公告，征求群众意见；对于群众提出的合理要求，必须妥善予以解决，不得强行实施征地。如果征地前未履行公告程序和解决合理要求的程序，相对人可以请求人民法院确认行政行为程序违法。再如，对于征地补偿标准必须公开，偏低的标准要提高。如果未履行公开征地补偿标准程序，未将偏低的标准提高，相对人也可以诉诸于人民法院寻求救济。还如，对于没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目，一律不得颁发房屋拆迁许可证。当事人可以对违法颁发许可证的行为提出挑战。
类似《通知》的国务院规范性文件往往针对最紧迫、最重要的现实需要而作出，能够弥补法律、法规的僵化性缺点，针对具体问题采取切实有效的措施，虽然在某些程度上修改了法规，但是这种修改时倾向于保护相对人的权益，课予行政机关义务，以扭转权力与权利之间的不平衡状态。但是，由于目前其他规范性文件包括国务院规范性文件均不能作为法院适用法律的依据，这类国务院规范性文件发挥作用的空间便会大打折扣。
三、如何对待类似《通知》的国务院规范性文件
“在行政法制建设的今天，行政立法已经呈现快速的成果，但仍难满足管理的需求。社会发展必然会因时、地、事、情势的变化而不断出现新情况、新问题。国家行政管理活动在实现国家意志过程中，不得不面对现实做出及时、必要的反映。因此，国家最高行政机关在社会管理活动中采取多元式效力的管理方式对社会秩序进行规范和协调。国务院规范性文件的应用，是国家行政管理和行政法制建设的重要组成部分。” 笔者十分赞同这个观点，但是需要注意的是，范围庞杂、内容多样的国务院规范性文件是否都类似于《通知》，是为了及时应对新情况、新问题作出的反映。如果是，则可以将国务院规范性文件作为一个整体来对待。如果不是，将所有国务院规范性文件不加区分的“一视同仁”是否合适？要回答这个问题，首先要分析国务院规范性文件的类型。
（一）国务院规范性文件的类型分析
1.关于制定主体
严格来讲，国务院规范性文件的发布主体只能是国务院，国务院办公厅发布的规范性文件不属于其他规范性文件的范畴。首先，宪法和立法法中规定国务院及各部、委员会有权力发布决定、命令，即其他规范性文件。国务院办公厅是无权发布的。其次，国务院组织法规定，国务院办公厅由秘书长领导，而秘书长是在总理领导下处理国务院的日常工作。然而日常工作如何界定并不容易，实践中，国务院办公厅事实上在经常行使制定其他规范性文件的权力。例如，《国务院关于加快发展旅游业的意见》是由国务院作为制定主体；而性质相同的《国务院办公厅关于加快发展体育产业的指导意见》则是由国务院办公厅制定。国务院办公厅行使其他规范性文件制定权似乎已经成为了法律惯例，笔者检索国务院官方网站，其中国务院层面的其他规范性文件为760件，国办发的其他规范性文件为1249件，当然其中包括一部分印发国务院的通知、转发其他部委的通知。 所以，国务院办公厅已经事实的取得了其他规范性文件的制定权，国务院和国务院办公厅都是国务院规范性文件制定的主体。 2.国务院规范性文件的类型
行政管理的复杂性决定了国务院规范性文件的复杂性，类似《通知》的文件只是其中一部分。通过观察，笔者认为国务院规范性文件按照内容大致可以划分为以下类型：
（1）贯彻执行法律型。当全国人大颁布法律涉及行政系统的有关事宜的时候，国务院一般会发布一个相关的贯彻执行法律的通知。如国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政复议法》的通知（1999年5月6日）、国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的通知（2003年9月28日）、国务院办公厅关于贯彻实施行政许可法工作安排的通知（2003年12月10日）。
（2）发布指导意见型。发布指导意见是国务院规范性文件的重要组成部分，指导意见中主要是经济领域的、另外也有社会、文化、民生、科教等其他领域的。例如，国务院关于进一步实施东北地区等老工业基地振兴战略的若干意见（2009年9月9日）、国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见（2009年9月19日）、国务院关于加强和改进社区服务工作的意见（2006年4月9日）、国务院关于做好玉树地震灾后恢复重建工作的指导意见（2010年5月24日）、国务院办公厅关于优化学术环境的指导意见（2016年1月13日）。
（3）規划纲要型。这部分主要是社会发展的规划纲要或者某个产业发展的规划纲要。例如，国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）、国家“十一五”时期文化发展规划纲要（2006年9月13日）、国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见（2014年12月18日）、国务院关于印发推进普惠金融发展规划（2016-2020年）的通知等。
（4）行政组织及人事调整型。该类型的规范性文件主要针对行政系统的机构调整或者人事变动调整，例如，国务院办公厅关于印发《国家能源局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知（2008年7月10日）、國务院办公厅关于调整国家能源委员会组成人员的通知（2013年7月11日）、国务院办公厅关于成立北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会的通知（2015年12月28日）。
（5）技术标准型。该种规范性文件用以确立全国范围内所需的统一标准、技术规则。例如，国家标准《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）第2号修改单、工程建设项目招标范围和规模标准规定；国务院关于调整城市规模划分标准的通知（2014年11月20日）。
（6）政策应对型。该类规范性文件主要针对现实需要的、问题重大的、有强烈社会反响的行政法问题而作出的指示，这类文件所占比重比较小，但是非常重要。例如，国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知（2010年5月15日）、国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知（2010年4月17日）。
（7）行政措施规范型。此类规范性法律文件对社会管理的具体事项制定行政措施，此类规范性法律文件一般是国务院对具体法律根据实际管理需要进行细化，例如，国务院关于实施银行卡清算机构准入管理的决定（2015年4月22日）。另外，也有临时措施类型，例如，国务院实施水法与《水资源费征收办法》衔接的间隙过程中，为了执行需要，作出的临时性执行措施。
（8）制度调整型。为了调整制度而发布规范性文件是重要渊源。在“重大改革于法有据”的指导思想之下，改革首先需要获得授权，而国务院层面通过规范性文件对改革进行授权是改革的前提。例如，国务院连续发布的有关上海、广东、天津、福建的自贸区建设通知，便是重要制度调整的法律依据。除了为改革创造法律前提外，国务院也会直接通过发布规范性文件对有关行政管理制度加以调整和改革。例如，国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定（2016年1月22日）。
（二）从“其他规范性法律文件”到“行政法律政策”
以上八种类型不能穷尽内容各异的国务院规范性文件，但是可以概括其中重要的绝大部分。从法律效力角度划分，国务院规范性文件可以分为有直接的法律效力和无直接法律效力两种，无直接法律效力的包括宏观规划纲要型、行政组织及人事调整型、技术标准型。有直接法律效力的又可以划分为内部效力文件、外部效力文件和内外效力兼具文件。一般来讲，行政措施规范型仅具有外部效力；而政策应对型、贯彻法律型、制度调整型可能兼具内外效力。在有法律效力的文件中，根据迫切性和问题针对性不同，又可以画出一个谱系，其中政策应对型处于上端；制度调整型、行政措施规范型处于中端；贯彻法律型规范型处于末端。不同的国务院规范性文件在内容、法律效力和重要性方面都有较大差别，这要求对国务院规范性文件应区别对待，不应该被“一视同仁”。
如果对所有的国务院规范性文件都承认其法律渊源地位，会使得本不宜作为法律渊源的文件获得法律渊源的地位，这一方面将法律渊源变得复杂，另一方面大大增加适用法律的负担。如果对所有的国务院规范性文件不都承认其法律渊源地位，又会使得某些重要文件丧失充分发挥功能的机会。科学对待国务院规范性文件法律地位（位阶）的方法是针对不同类型的文件作多元化处理，但是由于国务院规范性文件类型过于多样，本文无法一一处理，所以回归主题，仅就类似《通知》的规范性法律文件——政策应对型文件作出处理。
笔者认为，可以将政策应对型文件从国务院规范性文件中挑出，建立新范畴，从而获得与剩余国务院规范性文件区别对待的前提。此范畴的建立不再遵循形式判断标准，而是遵循实质判断标准。本文将这个范畴称之为，行政法律政策。
四、行政法律政策：一些基本问题
（一）建立新范畴的原因
为什么需要建立新范畴？这是前提问题。前文已经谈到国务院规范性文件在整个其他规范性文件体系中处于最重要的位置，而政策应对型文件在国务院规范性文件中的享有特殊地位。这里需要再次强调：首先，政策应对型文件是非常态下国务院发布的决定、命令。当然这里的非常态并非指紧急状态，而是相比常规性的决定、命令而言。非常态下发布的决定、命令必然要解决非常态的问题。该类文件要面对的问题比较严峻、如不及时解决可能造成严重的社会后果，需要迅速、及时的作出反映。其次，与紧急状态下克减相对人权利的规则不同，该类文件往往是倾向于增加行政主体的负担、扩大或者充实相对人权利，为下级行政机关执法提出导向和要求。再次，在法律技术层面上，既要求将国务院规范性文件与剩余的其他规范性文件区别对待，又不能将国务院规范性文件作为一个整体处理，所以只能将政策应对型文件单独拿出来。最后，建设行政法律政策范畴对于控制改革进程有重要意义。在改革与法治并行的时代，恰当处理二者关系并不容易，十八届四中全会报告要求立法与改革的衔接，重要改革于法有据。通过发布规范性文件启动改革，是支持改革的第一环，但是在改革 进程中也需要一个监控机制，因为改革也可能出现不良效果，而承担这个角色的最合适者莫过于政策应对型的规范性文件。 （二）定义及解析
所谓行政法律政策即国家最高行政机关在行政管理过程中，针对急迫的、重要的问题，为更好的保护公民权益、实现善良行政，发布的具有倾向性的，兼具内外效力的普遍性决定或命令。
1.名称问题
之所以称之为行政法律政策，目的是为了与行政政策相区别。一般来讲，行政政策的含义是比较宽泛的，而且一般不具有法律约束力；而行政法律政策除了内容方面较行政政策来讲比较狭窄之外，关键是它还具有法律效力，既可以约束行政系统内部，成为上级监督下级的法律根据，又可以作为系统外监控的依据，成为司法判断的渊源。
2.制定主体问题
一般来讲，国家和执政党皆有权制定政策，特别在我们国家，党中央的政策往往更具有影响力，但是这里所界定的法律政策具有实质的、直接的法律约束力，而党的政策不具备这一特征，所以执政党不是行政法律政策的制定主体。另外，行政法律政策源自于解决行政过程中的问题，所以最高权力机关和最高司法机关都不是合适的制定主体。至于制定主体是国务院还是国务院办公厅，笔者认为，虽然国务院办公厅虽然事实在制定此类文件，但是考虑到国务院办公厅的地位以及行政法律政策的重要性，一般由国务院制定为宜，国务院可以授权国务院办公厅制定行政法律政策。
3.内容特点
首先，行政法律政策并非是类似于大政方针似的、宏观的、长远的规划。它产生于行政管理过程中，或者是为了弥补行政管理过程的不足、或者为自由裁量权提供导向指引、甚至是改变了行政法律关系双方的权利义务关系，它定位于比较中观的规范。其次，它不是一个中性的法律概念。本文界定的行政法律政策是一种良性的、善性的法律政策。这种善良性首先表现在行政法律政策的出台目的上，目的是为了改变某类行政活动中由于种种原因造成的行政权与相对人权利之间的失衡；这种善良性还表现在行政法律政策采取的措施、发布的指示是有倾向性的，倾向于保护相对人权利，增加行政机关违法行为的成本与难度，通过此类倾向完成自我克制。
（三）功能、定性及效力位阶
1.功能
功能决定了性质，就行政法律政策而言，其功能主要有两大方面：其一，是政策导向方面的、即政策功能。政策功能下的行政法律规范不能直接作为法律规则来使用，但是它可以像法律原则一样成为应用法律规则的引导或者成为解释规则的依据。此类功能主要体现于一些非规范性的话语中，例如《通知》中要求，重大工程项目建设涉及征地拆迁的，要带头严格执行规定程序和补偿标准。而假设重大工程项目中如果出现违法征地、拆迁现象，不论是内部行政监督还是外部司法监督都可以将其作为从严追究从严判断的依据。其二，是法律规范功能，即法律功能，此功能之下的行政法律规范可以作为行政复议或者行政诉讼的依据，被直接引用。此类功能主要体现在一些有规范性的话语中。例如，对于没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目，一律不得颁发房屋拆迁许可证。此类话语并非严格的法律语言，严格的法律语言不应带有态度和倾向色彩，但是不可否认，此类话语中也含有规范要素，符合“假定——判断——处理”的一般规范架构，就拿这条来说，颁发房屋拆迁许可证需要进行社会风险评估和听取群众意见的程序，而如果未履行社会风险评估程序或者测评的结果是群众意见较大，那么就不应当颁发许可证；如果颁发了许可证，相对人可以依据此条请求人民法院撤销行政许可或者确认许可证无效。
2.定性
这种双重功能就决定了行政法律政策的性质并非是单一的，虽然“法律政策”是一个偏正短语，其中心语定位在“政策”上，但是此政策与许多政策不同，它不再是“无牙的老虎”，它既能作為法律适用的原则又能作为法律适用的规则。作为原则的行政法律政策就像刑事政策一样，具备影响法律适用、作出判断的能力；作为规则的行政法律政策又可以直接被援引，作为判断的依据，不是“软法”而是“硬法”。所以，行政法律政策的性质是原则 规则的综合。
3.效力位阶
笔者认为行政法律政策可以获得弱行政法规的效力。首先，行政法律政策的效力应当高于部委规章，《国务院组织法》第10条规定，“各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”可见，各部委的规章是在国务院同意下制定的，而国务院发布同意的形式是国务院规范性文件，而作为国务院规范性文件中“层次”较高的行政法律政策的效力当然高于部位规章。其次，行政法律政策的效力应当高于地方政府规章，这是由“下级服从上级”的基本原则决定的。再次，行政法律政策的效力应当高于地方性法规，由于行政法律政策是全局的、而非局部的抽象性文件，地方性法规虽为地方人大制定，但毕竟是地方性规定。行政法律政策有助于克服各地方“各自为政”、“地方保护”的不良状态，根据“地方服从中央”的原则，地方性法规效力应当低于行政法律政策。最后，行政法律政策的效力弱于行政法规，但可以获得修正行政法规的特权。虽然行政法律政策制定程序的严格程度与行政法规不能相比，但是由于其功能在于弥补行政活动中的漏洞，改良执法过程的效果，而为了实现这一目的，行政法律政策有时会补正或者一定程度上修改法规，如果不允许行政法律政策获得一个的“特权”，便无法实现其功能。
（四）正当性保证
之所以赋予行政法律政策如此高的法律地位，关键在于其本身所具有的善良品质和正义属性，正是这种品质让它获得了足够的正当性。没有正义、善良的属性，行政法律政策存在的必要也就会大打折扣。而如何保证它的正当性是不可回避的问题。
1.实质内容上的正当性保证
前面介绍了行政法律政策的内容特点，保证其内容上的优良品质笔者认为应该做好以下几点：其一，回应社会需要。法律应当回应社会需求，和社会形成良性互动，在互动中不断满足社会的良性需求。行政法律政策的政策属性要求它关注民生、关心社会、勇于面对急迫的社会需求。其二，自我克制与倾向性保护。行政法律政策并非是行政系统通过便捷的途径获得更多权力的手段，它的本意是行政机关自我克制的表达途径。在管理思想尚未清除、官本位思想依然严重的今天，最高国家行政机关自我克制的想法理应得到鼓励和发扬。除了自我克制之外，行政法律政策还应当给在行政法律关系中处于弱势地位的相对人以倾向性保护，以对抗强势的行政权以及行政活动中行政机关的违法行为。其三，贯彻党的大政方针。每个时期、每个阶段党都会为国家发展制定不同的方针政策，这些方针政策一般都是在深刻把握社会脉动的前提下制定的，但是问题出在贯彻执行的不到位。而作为中觀层次的政策，行政法律政策应当体悟党的方针政策的真谛，把这种精神贯彻在具体制定过程中。 2.形式上的正当性保证
笔者认为形式上保证行政法律政策的正当性至少有以下两点需要注意：其一，适当提高行政法律政策制定程序的严格程度。制定程序的严格程度是衡量某规范性文件的重要指标，行政法律政策的制定程序应当比其他的国务院规范性文件更为严格一些，但是不需要达到行政法规的制定程序的标准。其二，行政法律政策的效力应当获得第三方确认。行政法律政策制定并颁布后自动获得内部效力，至于外部效力应该是自动产生还是第三方确认产生是值得讨论的。第三方确认有两条途径，一是由全国人大常委会确认，二是由最高院通过司法解释的方式要求下级法院援引。笔者认为可以由全国人大常委会通过决定确认国务院有权制定和颁布行政法律政策；国务院在制定和颁布具体的行政法律政策时，应当作出说明以明确其性质；而最高院可以作为第三方判断行政法律政策的效力，如果最高院在适用中认为该行政法律政策不具有善良、正义的品性，可以请求全国人大常委会进行审查。
五、结语
政策对于“自上而下”体制的国家是一种必不可少的手段，作为国家机器的“掌舵者”，各个最高层国家机关有义务、有责任自我克制以保護民众权益。当然，在明确的提出行政法律政策的范畴之后，最高国家行政机关还是否愿意继续给自己“找麻烦”是值得怀疑的，催动国务院自我克制的途径有两个：一是最高决策层的要求，即党中央的要求；二是民众的要求。党中央的决策并非一般民众能够参与进去，而民众的要求按照法律规定应当通过人大表达出来，但是目前来看并非是有效的途径，所以民众的要求更多的是通过有影响的个体事件表达出来，而其中有些是非常极端的，例如拆迁中的自焚事件。在民主不健全的国家，民众的要求无法形成有效的压力，所以更多的时候只能期待着最高层的“自觉”，而行政法律政策范畴的建立或许也是这种前提下的“无奈之举”和“必要手段”。
注释：
这里之所以说“最近似于”原因在于该《通知》的发出者为国务院办公厅，而非国务院。按照法律规定，国务院办公厅并非是制定其他规范性文件的合格主体，它是负责国务院日常工作的机构。这个问题将在下面继续讨论。
虽然《行政复議法》并未明确规定行政复议适用法律的具体范围，但是第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”显然，这里面没有包括国务院的规定，也就是本文所说的国务院规范性文件，这从侧面反映出国务院规定的特殊地位，不能被审查，可以被依据。
关于行政复议解决纠纷能力的指标参见何海波.把脉行政复议 寻求公正有效.法制周末.2010年6月10日，第18版.
程晓敏.从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的效力地位.文章来源：中国政府法制信息网www.chinalaw.gov.cn.访问时间：2014年6月17日14：51.作者单位：国务院法制工作办公室.
网址http：//www.gov.cn/.访问日期：2016年2月13日.
这里的改革指的是行政法律制度和行政管理领域的改革。